美國(guó)勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及對(duì) 我國(guó)立法的啟示
——兼評(píng)我國(guó)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定
謝增毅
一、美國(guó)勞務(wù)派遣的概念和發(fā)展概況
在美國(guó)，從事人力資源管理、雇員福利、薪水和工傷賠償外包服務(wù)的機(jī)構(gòu)稱為職業(yè)雇
主組織（ｐｒｏｆｅｓｓｉｏｎａｌ
ｅｍｐｌｏｙｅｒ
ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎｓ，ＰＥＯｓ）或者雇員租賃公司（ｅｍｐｌｏｙｅｅ
ｌｅａｓｉｎｇ ｃｏｍｐａ?
ｃｏｍｐａｎｙ）；使用職業(yè)雇主組織或租賃機(jī)構(gòu)提供的雇員的機(jī)構(gòu)稱為客戶公司（ｃｈｅｎｔ
ｎｙ）或接受雇主（ｒｅｃｉｐｉｅｎｔ ｅｍｐｌｏｙｅｒ）。職業(yè)雇主組織或雇員租賃公司和客戶公司或接受雇
主與我國(guó)使用的“勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)”和“接受單位”的稱謂基本對(duì)應(yīng)。 美國(guó)勞務(wù)派遣的盛行始于２０世紀(jì)７０年代。以往勞務(wù)派遣主要流行于特殊行業(yè)，例 如，化工和石油行業(yè)、工程和設(shè)計(jì)行業(yè)、建筑行業(yè)等等。這些行業(yè)往往需要各種不同技能
的人才，雇主通過(guò)雇員租用（ｅｍｐｌｏｙｅｅ ｌｅａｓｉｎｇ）的形式，可以補(bǔ)充雇主自身雇員技能的不
足，或者讓其從事一些短期項(xiàng)目，或者彌補(bǔ)雇主自身雇員人數(shù)的不足。但時(shí)至今日，勞務(wù) 派遣已經(jīng)滲透到整個(gè)經(jīng)濟(jì)的各個(gè)領(lǐng)域，從“看門人”到首席執(zhí)行官，各個(gè)層面的勞務(wù)派遣 發(fā)展迅速。而且，以往勞務(wù)派遣的接收單位主要是小型企業(yè)，現(xiàn)在，由于派遣機(jī)構(gòu)可以提
供人力資源管理的專業(yè)服務(wù)，許多規(guī)模較大的雇主也使用派遣工人。美國(guó)勞務(wù)派遣的發(fā) 展速度相當(dāng)迅速。據(jù)美國(guó)職業(yè)雇主組織全國(guó)聯(lián)合會(huì)（Ｎａｔｉｏｎａｌ Ａｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ ｏｆ Ｐｒｏｆｅｓｓｉｏｎａｌ Ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎｓ，ＮＡＰＥＯ）的調(diào)查，１９９３年美國(guó)派遣勞工達(dá)到１６０萬(wàn)人ｏＣ １］根據(jù)最 新數(shù)據(jù)，ＮＡＰＥＯ估計(jì)，美國(guó)現(xiàn)有大約２００—３００萬(wàn)派遣工人。根據(jù)對(duì)ＮＡＰＥＯ會(huì)員的調(diào)查，
Ｅｍｐｌｏｙｅｒ
在過(guò)去６年里，美國(guó)職業(yè)雇主組織行業(yè)平均年增長(zhǎng)超過(guò)２０％，目前約有７００家職業(yè)雇主
＋中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副教授，法學(xué)博士。 ［Ｉ］萊因?丹納德／赫伯特?諾斯魯普：“勞務(wù)派遣：特征、數(shù)量與勞動(dòng)法問(wèn)題”，載＜佐治亞法律評(píng)論）（Ｈ．ｈ趾Ｄｅｎ?
ｎａｒｄ，Ｊｒ．ａｎｄ Ｈｅｒｂｅｒｔ Ｒ．Ｎｏｒｔｈｒｏｐ，“Ｉ＿ｅａｓｅｄ Ｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ：Ｃｈａｒａｃｔｅｒ，Ｎｕｍｂｅｒ，ａｎｄ
Ｌａｗ
ｋＩｈ
Ｌａｗ
Ｐｒｏｂｌｅｍｓ”，Ｇｅ叫ｇｉａ
Ｒｅｖｉｅｗ，Ｓｐｒｉｎｇ １９９４，ＰＰ．６８３，６８４，６９６）。
?１０ｌ?
萬(wàn) 方數(shù)據(jù)
《比較法研究》
２００７年第６期
組織在５０個(gè)州提供各種業(yè)務(wù)。職業(yè)雇主組織行業(yè)年創(chuàng)造的總收入約為５ １０億美元ｏ［２］
二、美國(guó)勞務(wù)派遣行業(yè)發(fā)展的原因分析
美國(guó)勞務(wù)派遣盛行的因素很多，這些因素歸納起來(lái)主要有三：供給因素、需求因素以 及工會(huì)因素ｏ【３】 （一）供給因素 從供給因素看，生活方式的改變導(dǎo)致了一些人更愿意從事臨時(shí)性的派遣工作。例如， 越來(lái)越多的婦女參加工作，使得那些需要負(fù)擔(dān)家庭事務(wù)的婦女選擇派遣工作，他們可以選 擇非全職的工作，或者保留當(dāng)家庭需要時(shí)拒絕某些派遣工作的權(quán)利。有些雇員選擇派遣 工作是因?yàn)閷⒐ぷ鲀?nèi)容的多樣性作為一種生活方式，而派遣工作可以滿足這種偏好，這些 人不僅包括一般職員和建筑工人，還包括律師、計(jì)算機(jī)專家、股票經(jīng)紀(jì)人、藥劑師以及其他 專業(yè)人士，甚至公司高管。同時(shí)，許多退休人員，包括專業(yè)人士和高管人員，由于長(zhǎng)期從事 顧問(wèn)工作，退休之后，也可能選擇派遣工作。此外，由于公司縮小規(guī)�；蛑亟M而離開(kāi)崗位 的雇員，可能會(huì)選擇勞務(wù)派遣的形式，在找到適合的工作之前將派遣工作作為暫時(shí)性的工 作。
從派遣機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)看，由于職業(yè)雇主組織可以提供專業(yè)化的人力資源服務(wù)、培 訓(xùn)、雇員手冊(cè)、安全服務(wù)以及更好的溝通，雇員工作的滿足度以及效率可能得到提高，這也
是雇員選擇成為派遣雇員的因素之一。而且，由于規(guī)模效應(yīng)，職業(yè)雇主組織可能為雇員提 供那些小企業(yè)無(wú)法負(fù)擔(dān)的福利項(xiàng)目，例如，健康保險(xiǎn)、牙齒和視力保健、壽險(xiǎn)、退休儲(chǔ)蓄計(jì) 劃、工作咨詢、教育福利等，這些雇員福利往往是小企業(yè)負(fù)擔(dān)不起或無(wú)力管理的ｏ［４］而 且，通過(guò)勞務(wù)派遣，派遣雇員可以在不同的客戶公司工作，可以避免雇員福利的損失ｏＣ
５】
此外，在美國(guó)，為了避免增加小企業(yè)的負(fù)擔(dān)，許多法律對(duì)小企業(yè)實(shí)行豁免，受雇于小企業(yè)的
雇員因此無(wú)法得到這些法律的保護(hù)。例如，美國(guó)雖然制定了很多反就業(yè)歧視法律，但這些 法律通常對(duì)規(guī)模小的雇主實(shí)施豁免。例如，１９６４年《民權(quán)法案》第７章禁止雇主基于種 族、膚色、宗教、性別或國(guó)籍實(shí)施歧視，但僅適用于雇用１５名以上雇員的雇主ｏ【６】１９６７年 《雇用年齡歧視法案》禁止對(duì)４０歲以上的個(gè)人實(shí)施年齡歧視，（７】但僅適用于雇用２０名以 上雇員的雇主ｏＣ ８］１９９０年《美國(guó)殘疾人法案》是保障殘疾人的基本法律，該法用專章規(guī) 定了就業(yè)問(wèn)題，是反殘疾就業(yè)歧視的主要法律，但該法只適用于雇用１５名雇員以上的雇
主ｏ［９］因此，如果雇員直接受雇于這些規(guī)模小的雇主，雇員將無(wú)法得到這些法律的保護(hù)。
［２一】ＮＡＰＥＯ—ＰＥＯ ＩｎｄｕｓａＴ
Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ：ＦＡＱｓ，ＷＷＷ．ＮＡＰＥＯ．ｏｒｇ，最后訪問(wèn)日期：２００７—３—２２。
［３】同注ｌ引文，第６８５—６９４頁(yè)。
Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ：ＦＡＱｓ，ＷＷＷ．ＮＡＰＥＯ．ｏｒｇ，最后訪問(wèn)日期：２００７—３—２２。 Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ：Ｂｅｎｅｆｉｔｓ ｏｆ ＰＥＯ Ｓｅｒｖｉｃｅｓ，ｗｗＷ．ＮＡＰＥＯ．ｏｒｇ，最后訪問(wèn)日期：２００７—３—２２。 ［６】《１９６４年民權(quán)法案》［Ｓｅｃｔｉｏｎ ７０１（ｂ），Ｔｉｔｌｅ Ｗ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｉｖｉｌ ｍｇｈｔｓ Ａｃｔ ｏｆ １９６４］。 ［７］《１９６７年雇傭年齡歧視法案》［Ｓｅｃｔｉｏｎ ６３ １（ａ），Ａｇｅ Ｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎ ｉｎ Ｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ Ａｃｔ ｏｆ １９６７］。 ［８］《１９６７年雇傭年齡歧視法案》［Ｓｅｃｔｉｏｎ ６３０（ｂ），Ａｇｅ Ｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎ ｉｎ Ｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ Ａｃｔ ｏｆ １９６７］。 ［９】《美國(guó)殘疾人法案》［Ｓｅｃｔｉｏｎ １０１（５），Ａｍｅｒｉｃａｎｓ ｗｉｔｈ Ｄｉｓａｂｉｌｉｔｉｅｓ Ａｃｔ］。
［４）ＮＡＰＥＯ—ＰＥＯ
［５】
Ｉｎｄｕｓｔｒｙ ＮＡＰＥＯ—ＰＥＯ Ｉｎｄｕｓｔｒｙ
?】０２?
萬(wàn) 方數(shù)據(jù)
美國(guó)勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及對(duì)我國(guó)立法的啟示
謝增毅
由于職業(yè)雇主組織的規(guī)模通常較大，職業(yè)雇主組織的雇員就可受到這些法律的保護(hù)。這 一點(diǎn)，也是派遣工人相比直接受雇于雇主的雇員的優(yōu)勢(shì)之一。 （二）需求因素 從需求角度看，需求因素似乎比供給因素更重要。雇員福利（ｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ ｂｅｎｅｆｉｔ）成
本和政府規(guī)制是接受公司選擇派遣勞工的重要因素。在美國(guó)，雇員福利成本的總額以及 相對(duì)于工資的比例不斷提高。據(jù)美國(guó)商會(huì)（Ｃｈａｍｂｅｒ ｏｆ Ｃｏｍｍｅｒｃｅ）的年度統(tǒng)計(jì)，１９２９年，
美國(guó)所有行業(yè)的雇員福利（工資或薪水之外的補(bǔ)充）總計(jì)為６．６２億美元，到了１９９２年，
這一數(shù)字已變?yōu)椋叮玻梗皟|美元。１９２９年，雇員福利占工資或薪水的比例為１．３％，到１９９２
年，這一比例已變?yōu)椋玻保常ィ铮郏保埃菀虼耍蛦T福利成本的提高是雇主使用派遣工的重要原
因，尤其是那些小企業(yè)，由于規(guī)模較小，無(wú)法以較優(yōu)惠的價(jià)格為雇員購(gòu)買各種福利；而派遣
公司由于雇員規(guī)模和多樣性，可以以更優(yōu)惠的價(jià)格購(gòu)買雇員福利。而且，雇用（ｈｉｒｉｎｇ）的
費(fèi)用，包括選拔、培訓(xùn)以及由于雇用決定可能面【臨的反歧視訴訟風(fēng)險(xiǎn)，都會(huì)促使雇主傾向
于使用派遣工人，而不是直接雇用工人。總之，勞務(wù)派遣公司可以充分利用規(guī)模優(yōu)勢(shì)，降
低雇用成本。而且，隨著技術(shù)的發(fā)展，許多公司需要投入大量的資本購(gòu)買設(shè)備，操作和維
護(hù)這些設(shè)備，這些公司轉(zhuǎn)而成為專業(yè)化的公司向其他公司出租設(shè)備、派遣員工、從事計(jì)算 機(jī)等專業(yè)化服務(wù)，這也促進(jìn)了勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。 除了降低雇員福利的成本，勞務(wù)派遣公司在為用人單位提供咨詢和服務(wù)方面也發(fā)揮
了越來(lái)越重要的作用。勞務(wù)派遣公司可以為客戶公司提供管理建議、會(huì)計(jì)和數(shù)據(jù)處理幫 助以及其他有益的專業(yè)建議�，F(xiàn)在的人力資源管理越來(lái)越復(fù)雜，例如雇員關(guān)系、健康保 險(xiǎn)、工傷賠償、工資、工資稅、失業(yè)保險(xiǎn)等內(nèi)容相當(dāng)復(fù)雜，許多雇主并沒(méi)有這方面的專業(yè)知 識(shí)。而派遣公司通過(guò)自己的專業(yè)服務(wù)，可以為客戶公司管理這些復(fù)雜的事務(wù)。而且，有關(guān) 勞工的法律越來(lái)越復(fù)雜，雇主的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)越來(lái)越大，職業(yè)雇主組織由于規(guī)模和專業(yè)性，
可以有效地控制這些風(fēng)險(xiǎn)，降低客戶公司的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。例如，根據(jù)美國(guó)小企業(yè)管理局 （ｕ．Ｓ．Ｓｍａｌｌ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ，ＳＢＡ）統(tǒng)計(jì)，從１９８０年至２０００年，有關(guān)雇用政策和
行為的法律和法規(guī)的數(shù)量增加了大約６０％，中小企業(yè)的雇主現(xiàn)在需要花費(fèi)大約１／４的時(shí) 間從事有關(guān)雇用的書(shū)面工作（ｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ—ｒｅｌａｔｅｄ ｐａｐｅｒｗｏｒｋ）。職業(yè)雇主組織可以幫助雇 主從事這些繁重的工作，幫助雇主更好地遵守勞動(dòng)法律法規(guī)ｏ｛１１】總之，通過(guò)分工，客戶公
司可以專注于自身業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)，而不是人力資源的管理和雇用風(fēng)險(xiǎn)的控制。 （三）工會(huì)因素
從工會(huì)角度看，派遣工人較不易組織工會(huì)。統(tǒng)計(jì)表明，非全職雇員參加工會(huì)的比例相 比全職雇員參加工會(huì)的比例不足一半ｏ［ｔ２｝盡管派遣工人不能完全等同于兼職工人，因?yàn)?/P>
許多派遣工人可能從事全職工作，但派遣工人組織工會(huì)的積極性低于雇主直接雇用的雇
［１０】美國(guó)商會(huì)研究中心：“雇員福利：雇主和福利專家參考指南”（Ｕ．Ｓ．Ｃｈａｍｂｅｒ
Ａ Ｒｅｆｅｒｅｎｃｅ
Ｒｅｓｅａｍｈ Ｃｅｎｔｅｒ，Ｅｍｐｌｏｙｅｅ Ｂｅｎｅｆｉｔｓ：
Ｇｕｉｄｅ ｆｏｒ Ｅｍｐｌｏｙｅｒｓ ａｎｄ Ｂｅｎｅｆｉｔｓ Ｓｐｅｃｉａｌｉｓｔｓ，Ｔａｂｌｅ １８，１９９３，Ｐ．３５）ｏ
（１ １）ＮＡＰＥＯ—ＰＥＯ Ｉｎｄｕｓｔｒｙ Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ：ＰＥＯ Ｉｎｄｕｓｔｒｙ
【１２］根據(jù)美國(guó)勞動(dòng)統(tǒng)計(jì)局（Ｂｕｒｅａｕ 工會(huì)，而全職工人（ｆｕｌｌ—ｔｉｍｅ
ｏｆ Ｌａｂｏｒ
Ｆａｃｔｓ，ｗⅥ００ｖ．ＮＡＰＥＯ．ｏｒｇ，最后訪問(wèn)日期：２００７—３－２２。 Ｓｔａｔｉｓｔｉｅｓ）的數(shù)字，１９９３年，７．８％的非全職工人（ｐａｒｔ—ｔｉｍｅ ｗ０Ｉｋ哪）參加
ｗｏｒｋｅｒｓ）參加工會(huì)的比例則為１７．８％。參見(jiàn)《勞動(dòng)日?qǐng)?bào)＞［Ｓｅｅ，Ｄａｉｌｙ蛐．Ｒｅｐ．
?１０３?
（ＢＮＡ）Ｎｏ．２７，ａｔ Ｂ一２（Ｆｅｂ．１０，１９９４）］。
萬(wàn) 方數(shù)據(jù)
《比較法研究》
２００７年第６期
員。由于分散在不同的用人單位，這些用人單位可能彼此有很大差異，派遣工人缺乏共同 的利益，派遣工人組織工會(huì)的難度也高于直接雇用的工人。由于這個(gè)原因，美國(guó)許多工會(huì) 游說(shuō)州政府通過(guò)立法禁止勞務(wù)派遣。但從客戶公司的角度看，由于派遣工人不易組織工 會(huì)，客戶公司可能會(huì)熱衷于使用派遣工人。
（四）小結(jié)
從上可以看出，勞務(wù)派遣的出現(xiàn)及發(fā)展有其背后的經(jīng)濟(jì)原因，勞務(wù)派遣的用工形式既
滿足了雇員靈活就業(yè)的需要，對(duì)降低雇主的成本和風(fēng)險(xiǎn)，提高勞動(dòng)力市場(chǎng)的分工和專業(yè)化 程度也有積極作用，尤其在為接受單位提供咨詢和服務(wù)，降低雇主用工成本方面具有廣闊 的發(fā)展空間。在一些特殊行業(yè)，例如保安、建筑等行業(yè)，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)在招聘、選拔、培訓(xùn) 雇員、人力資源管理等方面，發(fā)揮了用人單位自身難以甚至無(wú)法發(fā)揮的作用。而且，由于 有關(guān)勞工保護(hù)和雇員福利的立法越來(lái)越復(fù)雜，雇主用工的成本和面臨的風(fēng)險(xiǎn)不斷加大，通 過(guò)勞務(wù)派遣公司的專業(yè)化服務(wù)，不僅可以減低用人單位的成本，提高人力資源管理的效率
和專業(yè)化水平，從一定意義上講，這種專業(yè)的分工也有利于勞工權(quán)利的保護(hù)。至于派遣勞
工對(duì)工會(huì)的影響，筆者認(rèn)為，從接受單位看，由于派遣工人和接受單位的雇用關(guān)系模糊，派
遣工人分散且和接受單位的認(rèn)同感較弱，派遣工人加入接受單位工會(huì)的積極性可能受到 影響。但如果從派遣機(jī)構(gòu)和派遣工人二者的角度看，通過(guò)派遣機(jī)構(gòu)，可以將眾多可能分散 于不同雇主的工人集中在派遣機(jī)構(gòu)，派遣工人可以在派遣機(jī)構(gòu)內(nèi)組織工會(huì)，并利用派遣工 人規(guī)模的優(yōu)勢(shì)和派遣機(jī)構(gòu)進(jìn)行集體談判，爭(zhēng)取更有利的勞動(dòng)條件。因此，勞務(wù)派遣似乎并
不必然削弱工會(huì)對(duì)工人的保護(hù)作用。 在美國(guó)，勞務(wù)派遣經(jīng)濟(jì)上的合理性也得到政府的明確承認(rèn)。例如，紐約在其２００２年
通過(guò)的一項(xiàng)州法中明確地指出：“職業(yè)雇主組織為該州的商業(yè)和市民提供了有價(jià)值的服
務(wù)，因此，職業(yè)雇主組織的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)該予以明確�！保郏保常莅⒗婉R州２００６年通過(guò)的《職 業(yè)雇主組織登記法》（Ｐｒｏｆｅｓｓｉｏｎａｌ Ｅｍｐｌｏｙｅｒ Ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ Ｒｅｇｉｓｔｒａｔｉｏｎ Ａｃｔ）也明確指出了勞 務(wù)派遣發(fā)揮的積極作用，該法指出：“勞務(wù)派遣是阿拉巴馬州新興的產(chǎn)業(yè)，職業(yè)雇主組織
為雇主提供了越來(lái)越多的機(jī)會(huì)以開(kāi)發(fā)滿足人事需要且效率更高的方式，并且為雇員提供
了某些如果沒(méi)有職業(yè)雇主組織雇員可能無(wú)法獲得的雇員福利。”（１４）
但勞務(wù)派遣引發(fā)的法律問(wèn)題同樣值得關(guān)注。如何保證雇員在各方面享有與直接受雇 的工人同樣的權(quán)利和待遇，如何分擔(dān)派遣公司和接受單位之間的義務(wù)和責(zé)任，是立法所要 解決的問(wèn)題。
三、美國(guó)州法和聯(lián)邦法對(duì)勞務(wù)派遣的規(guī)制
（一）州法的相關(guān)規(guī)定 美國(guó)許多州制定了專門法律對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行規(guī)制。概括而言，這些州法規(guī)制的對(duì)象
［ｔ３Ｊ
Ｌａｗｓ
２００２，Ｃｈ．５６５，§ｌ，Ｅｆｔ．Ｍａｒｃｈ ２３，２００３．
（１４］＜亞拉巴馬州職業(yè)雇主組織登記法案》（Ｓｅｃｔｉｏｎ ２，Ａｊａｂ鋤ａＰｒｏｆｅｓｓｉｏｎａｌＥｍｐｌｏｙｅｒＯｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎＲｅｇｉｓｔｒａｔｉｏｎＡｃｔ，Ａｐ—
ｐｒｏｖｅｄ ｂｙ ｔｈｅ Ｇｏｖｅｒｎｏｒ
Ｍａｒｃｈ １３，２００６）。
’
?１０４?
萬(wàn) 方數(shù)據(jù)
美國(guó)勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及對(duì)我國(guó)立法的啟示
謝增毅
主要包括雇員租賃公司（ｅｍｐｌｏｙｅｅ
ｌｅａｓｉｎｇ
ｃｏｍｐａｎｙ）——即勞務(wù)派遣公司的設(shè)立和資本要
ｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ
求、勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容、雇員工傷保險(xiǎn)（ｗｏｒｋｅｒ’Ｓ
ｉｎｓｕｒａｎｃｅ）和失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)
用的分擔(dān)以及派遣機(jī)構(gòu)和接受單位在其他方面義務(wù)和責(zé)任的分擔(dān)。除了制定專門的規(guī)制 勞務(wù)派遣的法律，許多州法在保險(xiǎn)或其他領(lǐng)域的法律中都會(huì)涉及勞務(wù)派遣的相關(guān)問(wèn)題。
１．對(duì)勞務(wù)派遣公司設(shè)立和資本的要求
美國(guó)有ｌＯ個(gè)州的法律要求雇員租賃公司在開(kāi)業(yè)前必須向州登記。這些州包括內(nèi)華 達(dá)州、新墨西哥州、俄勒岡州、猶他州、新罕布什爾州、阿肯色州、佛羅里達(dá)州、明尼蘇達(dá)州
和田納西州，１９９５年，得克薩斯州廢除了該要求ｏ［１５）有些州對(duì)雇員租賃公司設(shè)立的審批
相當(dāng)嚴(yán)格。例如，佛羅里達(dá)州在其商務(wù)和職業(yè)監(jiān)管部（Ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ
ｓｉｏｎａｌ ｏｆ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ ａｎｄ Ｐｒｏｆｅｓ—
Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ）之下專門設(shè)立了雇員租賃公司委員會(huì)（Ｂｏａｒｄ ｏｆ Ｅｍｐｌｏｙｅｅ Ｌｅａｓｉｎｇ Ｃｏｍｐａ－ ｎｙ）專門負(fù)責(zé)監(jiān)管雇員租賃公司，該委員會(huì)有發(fā)布規(guī)則的權(quán)力ｏ［１６】該州對(duì)雇員租賃公司
設(shè)立和相關(guān)事項(xiàng)的審批非常嚴(yán)格。該州法律規(guī)定，雇員租賃公司及“控制人（ｅｏｎｔｒｏｌｌｉｈｇ ｐｅｒｓｏｎ）”必須向商務(wù)和職業(yè)監(jiān)管部提交書(shū)面的申請(qǐng)以獲得許可（１ｉｃｅｎｓｅ）ｏ［１７３而且，任何 個(gè)人或機(jī)構(gòu)，在意圖購(gòu)買（ｐｕｒｃｈａｓｅ）或收購(gòu)（ａｃｑｕｉｒｅ）已獲許可或登記的機(jī)構(gòu)的控制權(quán)時(shí)，
必須先獲得該委員會(huì)有關(guān)所有權(quán)變更的批準(zhǔn)。已獲得許可或登記的機(jī)構(gòu)的股東或者合伙 人收購(gòu)其他股東或者合伙人的控制權(quán)時(shí)，也必須經(jīng)過(guò)該委員會(huì)的批準(zhǔn)。（１８）法律還規(guī)定， 獲得許可的雇員租賃公司必須至少擁有一名登記的從事服務(wù)的代理人以及一名獲得許可
的控制人。獲得許可的控制人必須具有“良好道德品質(zhì)（ｇｏｏｄ ｍｏｒａｌ ｃｈａｒａｃｔｅｒ）”，并且具 有教育、管理或業(yè)務(wù)的經(jīng)歷以成功經(jīng)營(yíng)雇員租賃公司或成為控制人ｏ（１９】 除了勞務(wù)派遣公司的設(shè)立需要經(jīng)過(guò)許可和登記，有些州對(duì)勞務(wù)派遣公司的資本也有
要求。例如，新罕布什爾州的法律也要求，雇員租賃公司在開(kāi)業(yè)之前必須向該州的勞動(dòng)部 長(zhǎng)官（ｔｈｅ ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎｅｒ ｏｆ ｔｈｅ ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ ｏｆ ｌａｂｏｒ）提交許可的申請(qǐng)。１９９６年修訂的法律要
求雇員租賃公司申請(qǐng)?jiān)S可時(shí)必須同時(shí)提供一份經(jīng)獨(dú)立會(huì)計(jì)師審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告，表明在其 申請(qǐng)之日前的６個(gè)月內(nèi)有至少１０萬(wàn)美金的凈資產(chǎn)。而且，勞動(dòng)部長(zhǎng)官可以要求雇員租賃
公司在其指定的保管處存放足夠的用于擔(dān)保支付工資或福利并具有市場(chǎng)價(jià)值的債券或有
價(jià)證券。存放的有價(jià)證券必須包含該長(zhǎng)官在雇員租賃公司沒(méi)有支付到期款項(xiàng)時(shí)可以賣出 相應(yīng)數(shù)額的證券用于支付工資、福利或其他主張的授權(quán)ｏｃ２０）２００６年通過(guò)的阿拉巴馬州 《職業(yè)雇主組織登記法》也有類似規(guī)定ｏ［２１］
從以上可以看出，美國(guó)對(duì)勞務(wù)派遣公司市場(chǎng)準(zhǔn)人的監(jiān)管相當(dāng)嚴(yán)格，包括對(duì)公司的所有
者和控制人都有監(jiān)管的要求。這可能是考慮到勞務(wù)派遣公司作為一種經(jīng)營(yíng)人力資源管理
［１５］馬克?羅斯汀等：（勞動(dòng)法＞，西方出版公司（Ｍａｒｋ
［１６］Ｆｌａ．Ｓｔａｔ．§４６８．５２１（２００６）． ［１７）Ｆｌａ．Ｓｔａｔ．§４６８．５２４（２００６）＾ ［１８）Ｆｌａ．Ｓｔａｒ．§４６８．５２４５（２００６）． ［１９］Ｆｌａ．Ｓｔａｒ．§４６８．５２５（１），（２）（２００６）．
【２０］
ＲＳＡ ２７７一Ｂ：５
Ｗ．Ｓｈｏｂｅｎ，西，ｌＰ蛔刪Ｌａｗ，Ｗｅｓｔ。２００４，Ｐ．１３５）。
Ａ．Ｒｏｔｈｓｔｅｉｎ，Ｃｈａｒｌｅｓ
Ｂ．Ｃｒａｖｅｒ，Ｅｌｉｎｏｒ Ｐ．，Ｓｃｈｒｏｅｄｅｒ，Ｅｌａｉｎｅ
Ｉ，ＲＳＡ ２７７一Ｂ：６‘，Ｉ，ＩＩ（２００６）． Ｅｍｐｌｏｙｅｒ Ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ Ｒｅｇｉｓｔｒａｔｉｏｎ
［２１）＜亞拉巴馬州職業(yè)雇主組織登記法案＞【Ｓｅｃｔｉｏｎ ５（ｂ），Ａｌａｂａｍａ Ｐｒｏｆｅｓｓｉｏｎａｌ
Ａｃｔ，Ａｐｐｒｏｖｅｄ
ｂｙ
ｔｈｅ Ｇｏｖｅｒｎｏｒ
Ｍａｒｃｈ １３，２００６］ｏ
?１０５?
萬(wàn) 方數(shù)據(jù)
《比較法研究》
２００７年第６期
的公司，雇員集中且風(fēng)險(xiǎn)較大，雇主及其控制人是否誠(chéng)實(shí)守信對(duì)雇員利益的影響甚大，因 此，需要控制勞務(wù)派遣公司的門檻。對(duì)勞務(wù)派遣公司的財(cái)務(wù)要求主要基于勞務(wù)派遣公司
負(fù)有支付雇員工資和其他福利費(fèi)用的義務(wù)，這些費(fèi)用的支付與派遣工人的切身利益密切 相關(guān)，如果雇主無(wú)力支付這些費(fèi)用，將對(duì)派遣工人造成嚴(yán)重影響，因此，有必要讓雇主提供
一定資金，用于擔(dān)保這些費(fèi)用的支付。 ２．勞務(wù)派遣協(xié)議內(nèi)容的規(guī)制
．
對(duì)勞務(wù)派遣協(xié)議內(nèi)容的規(guī)制，往往涉及派遣公司和接受單位之間的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任 的分擔(dān)。盡管理論上派遣公司和接受單位具有決定合同內(nèi)容的自由，但為了保護(hù)派遣工 人的利益，法律對(duì)派遣公司和接受單位的協(xié)議也有許多限制規(guī)定，這些限制規(guī)定主要體現(xiàn)
了立法者對(duì)派遣公司和接受單位權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任分擔(dān)的立場(chǎng)。 以佛羅里達(dá)州的法律為例，雇員租賃公司和客戶公司之間的合同安排（ｃｏｎｔｒａｃｔｕａｌ ｒａｎｇｅｍｅｎｔ）應(yīng)滿足以下條件：租賃公司（１）保留指揮和控制（ｄｉｒｅｃｔｉｏｎ
ａｎｄ
ａｒ－
ｃｏｎｔｒ０１）派遣到
客戶所在地的派遣工人的權(quán)利。但，客戶公司可以保留足夠的控制和指揮派遣工人的權(quán)
利，如果這是從事業(yè)務(wù)所必需的，并且如果沒(méi)有該權(quán)利，客戶將無(wú)法從事其業(yè)務(wù)的；客戶公
司也可以履行某些法定的受信義務(wù)（ｆｉｄｕｃｉａｒｙ ｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙ）；（２）承擔(dān)支付派遣工人工資
的義務(wù)，不管客戶公司是否向雇員租賃公司支付；（３）承擔(dān)支付工資稅（ｐａｙｒｏｌｌ ｔａｘｅｓ）的完
全義務(wù)，并且從派遣工人的工資中收稅；（４）保留雇用、解雇、懲戒和重新派遣（ｒｅａｓｓｉｇｎ）工 人的權(quán)利。但客戶公司可以擁有接受或者終止任何派遣工人的派遣（ａｓｓｉｇｎｍｅｎｔ）的權(quán)利； （５）保留對(duì)工作場(chǎng)所或者影響派遣工人的場(chǎng)所的安全、風(fēng)險(xiǎn)和危險(xiǎn)管理的指揮和控制，包
括以下職責(zé)：其一，對(duì)客戶設(shè)備和建筑的安全檢查；其二，對(duì)雇用和安全政策的制定和實(shí)
施；其三，負(fù)責(zé)派遣工人的賠償請(qǐng)求（ｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ ｃｌａｉｍｓ）、請(qǐng)求的提起（ｃｌａｉｍｓ ｆｉｌｉｎｇｓ）和 相關(guān)程序的管理ｏ（２２】南卡羅來(lái)納州的法律也對(duì)獲得許可的經(jīng)營(yíng)者和客戶公司之間的協(xié)
議作了類似的規(guī)定ｏ【２３］
可見(jiàn)，對(duì)職業(yè)雇主組織和客戶公司之間協(xié)議的規(guī)制重點(diǎn)在于明確勞務(wù)派遣公司的義 務(wù)和責(zé)任，即職業(yè)雇主組織必須承擔(dān)的最低義務(wù)和責(zé)任，這些義務(wù)和責(zé)任不能通過(guò)合同轉(zhuǎn) 移到客戶公司。歸納起來(lái)，職業(yè)雇主組織通常享有的權(quán)利以及應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任包
括：指揮、控制雇員的權(quán)利，支付派遣工人工資以及支付工資稅的義務(wù)，雇用、解雇和派遣 工人的權(quán)利，保證雇員安全的義務(wù)以及負(fù)責(zé)派遣工人賠償請(qǐng)求的義務(wù)。這些義務(wù)體現(xiàn)了 職業(yè)雇主組織和派遣工人之間的雇用關(guān)系，是一般雇主通常應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，通常不得移轉(zhuǎn) 到客戶公司。值得注意的是，為了保障雇員的人身安全，即使雇員被派遣到客戶公司工 作，職業(yè)雇主組織仍有義務(wù)保證雇員的安全。
３．工傷保險(xiǎn)（ｗｏＦｋｅｌ篙’ｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ ｉｎｓｕｒａｎｃｅ） 工傷保險(xiǎn)是指對(duì)于勞工在工作期間所受傷害的保險(xiǎn)，通常覆蓋醫(yī)療、死亡、殘疾、康復(fù)
等內(nèi)容，保險(xiǎn)費(fèi)由雇主繳納。許多州法都在有關(guān)勞務(wù)派遣的法律或者保險(xiǎn)法律當(dāng)中規(guī)定 工傷保險(xiǎn)費(fèi)用的支付問(wèn)題。
●
［２２］Ｆｈ．Ｓｔａｒ．§４６８．５２５（４）（２００６）．
［２３］Ｓ．Ｃ．Ｃｏｄｅ Ａｎｎ．§４０—６８～７０（２００６）．
?１０６?
萬(wàn) 方數(shù)據(jù)
美國(guó)勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及對(duì)我國(guó)立法的啟示
謝增毅
從州法看，大部分州法要求勞務(wù)派遣公司必須支付雇員的工傷保險(xiǎn)費(fèi)用。例如，根據(jù) 佛羅里達(dá)州２００３年修訂的法律規(guī)定，獲得許可的雇員租賃公司是派遣工人的雇主，雇員 租賃公司有義務(wù)提供工傷保險(xiǎn)項(xiàng)目（ｗｏｒｋｅｒｓ’ｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ ｃｏｖｅｒａｇｅ）。并且，除非雇員租 賃公司向商務(wù)和職業(yè)監(jiān)管部下屬之雇員租賃公司委員會(huì)提交了所有派遣工人的工傷保險(xiǎn) 證明，雇員租賃公司不能獲得初次或者后續(xù)的許可ｏ（２４］有些州允許雇員租賃公司和客戶 公司選擇決定由其中一方支付工傷保險(xiǎn)費(fèi)用。例如，南卡羅來(lái)納州的法律允許雇員租賃 公司在與客戶公司的合同中，規(guī)定由職業(yè)雇主組織或客戶公司或者雙方承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé) 任ｏ［２５３有些州，例如新墨西哥州的法律則規(guī)定派遣公司和客戶公司對(duì)派遣雇員的工傷保 險(xiǎn)費(fèi)用負(fù)無(wú)限連帶責(zé)任ｏ（２６）個(gè)別州（例如猶他州）規(guī)定由客戶公司負(fù)擔(dān)工傷保險(xiǎn)費(fèi) 用ｏ【２７］ 因此，大部分州法要求勞務(wù)派遣公司必須支付派遣工人的工傷保險(xiǎn)費(fèi)用，這是勞務(wù)派 遣公司作為派遣工人的雇主的主要體現(xiàn)之一，也是保護(hù)工人利益的重要保證。當(dāng)然，由于 派遣工人被派遣到客戶公司，客戶公司在一定程度上指揮和控制了派遣工人，工人的風(fēng)險(xiǎn) 處于客戶公司的控制之下，由客戶公司承擔(dān)工傷保險(xiǎn)費(fèi)用亦無(wú)不可。 ４．失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用（ｕｎｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ
ｉｎｓｕｒａｎｃｅ
ｐａｙｍｅｎｔｓ）
失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用是由勞務(wù)派遣公司還是由客戶公司支付也是勞務(wù)派遣的重要法律問(wèn) 題。許多州法對(duì)此作了規(guī)定。大部分州法規(guī)定，失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)由雇員租賃公司支付。例如， 佛羅里達(dá)州的法律規(guī)定，雇員租賃公司是派遣工人的雇主，雇員租賃公司有義務(wù)及時(shí)支付 失業(yè)稅ｏ（２８）緬因州法律規(guī)定，在派遣協(xié)議期間，雇員租賃公司有義務(wù)支付失業(yè)的相關(guān)費(fèi) 用０［２９）新罕布什爾州的法律規(guī)定，雇員租賃公司負(fù)有支付工資和其他雇員福利以及州失 業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用的法律義務(wù)，不管客戶公司是否向雇員租賃公司支付了這些工資、福利或費(fèi) 用ｏ［３０３而且，當(dāng)雇員租賃公司開(kāi)業(yè)兩年以上，客戶公司應(yīng)該就失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用的支付和雇 員租賃公司承擔(dān)連帶責(zé)任ｏ［３１］猶他州的法律也規(guī)定，雇員租賃公司在失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用支付 上應(yīng)視為派遣雇員的雇主，不管是雇員租賃公司還是客戶公司支付派遣工人的工資ｏＥ３２］ 只有明尼蘇達(dá)州的法律規(guī)定由客戶公司支付派遣工人的失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)，但前提是客戶公司 ５０％以上的雇員必須為派遣工人ｏＣ３３］有些州（例如新墨西哥州）的法律則規(guī)定，如果雇員 租賃公司沒(méi)有為派遣工人支付失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用，則客戶公司有義務(wù)承擔(dān)失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用�！荆常矗� ５．排他和替代責(zé)任（Ｅｘｃｌｕｓｉｖｉｔｙ
ａｎｄ Ｖｉｃａｒｉｏｕｓ
Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ）
ｎａ．Ｓｔａｒ．§４６８．５２９（１）（２）（２００６）．
Ｓ．Ｃ．Ｃｏｄｅ
Ａｎｎ．§４０—６８—７０＜２００６）．
Ｎ．Ｍ．Ｓｔａｔ．Ａｎｎ．§６０—１３Ａ一５（Ｃ）．
Ｕｔａｈ
Ｃｏｄｅ．Ａｎｎ．§３５—１—４２（３）（ａ）．
Ｈａ．Ｓｔａｔ．§４６８．５２９（１）（２００６）．
３２
Ｍ．Ｒ．Ｓ．§１４０５５，（３）Ａ（２００６）． ２７７一Ｂ：９Ⅸ（２００６）．
ＩＸ（２００６）． Ｃｏｄｅ Ａｎｎ．§３５—４—２０２．
１ＩＳＡ
ＲＳＡ ２７７一Ｂ：１７
；ｒ｝ｌ［ ｉ］ｊ】
斟巧撕”船毋Ⅺ孔記鷂舛
Ｕｔａｈ
Ｍｉｎｎ．Ｓｔａｒ．Ａｎｎ．§２６８．１６３（２）． Ｎ．Ｍ．Ｓｔａｒ．Ａａｎ．§５１—１—５２．１（Ｂ）． ?１０７?
萬(wàn) 方數(shù)據(jù)
《比較法研究》
２００７年第６期
從以上的分析可以看出，雇員租賃公司作為派遣雇員的雇主，必須承擔(dān)一般雇主通常
承擔(dān)的責(zé)任，但雇員租賃公司對(duì)派遣雇員的義務(wù)并非無(wú)限。許多州都有“排他性和替代 責(zé)任（Ｅｘｃｌｕｓｉｖｉｔｙ
ａｎｄ Ｖｉｃａｒｉｏｕｓ
Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ）”的規(guī)定，即雇員租賃公司和客戶公司不為對(duì)方的
行為（ａｃｔｉｏｎｓ）或疏忽（ｏｍｉｓｓｉｏｎｓ）負(fù)責(zé)。例如，新罕布什爾州的法律規(guī)定，雇員租賃公司不 為客戶公司的行為或疏忽承擔(dān)替代責(zé)任（ｖｉｃａｒｉｏｕｓｌｙ ｌｉａｂｌｅ），客戶公司也不為雇員租賃公
司的行為或疏忽承擔(dān)替代責(zé)任。但這一規(guī)定并不影響雇員租賃公司和客戶公司之間協(xié)議
ｌｉａｂｉｌｉｔｙ）以及法律所規(guī)定的責(zé)任或義務(wù)ｏ［３５】同時(shí)，派 遣工人在客戶公司實(shí)施的普通責(zé)任保險(xiǎn)、汽車保險(xiǎn)、職工忠誠(chéng)保險(xiǎn)（ｆｉｄｅｌｉｔｙ ｂｏｎｄ）、履約保
ｃｏｎｔｒａｃｔｕａｌ
的直接合同責(zé)任（ｄｉｒｅｃｔ
證（ｓｕｒｅｔｙ ｂｏｎｄ）以及雇主責(zé)任保險(xiǎn)中，應(yīng)被視為客戶公司的雇員。在雇員租賃公司實(shí)施 的上述保險(xiǎn)中，除非保險(xiǎn)或者保證合同另有規(guī)定，派遣雇員也不被視為雇員租賃公司的雇
員。（３６】伊利諾斯州的規(guī)定和新罕布什爾州的規(guī)定大致相同ｏ（３７）緬因州的法律也有類似
的規(guī)定ｏ［３Ｓ Ｊ可見(jiàn)，雇員租賃公司的責(zé)任并非無(wú)所不及。 ６．派遣公司和客戶公司責(zé)任分擔(dān)的小結(jié)
從以上州法對(duì)派遣工人工傷保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用的支付看，大部分州法將雇員租賃
公司視為派遣工人的雇主，雇員租賃公司除了支付派遣工人的工資外，有義務(wù)為雇員支付
工傷保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)以及其他雇員福利的費(fèi)用。這也再次體現(xiàn)了雇員租賃公司和派遣工 人之間的基本的雇用法律關(guān)系，即勞務(wù)派遣公司負(fù)有一般雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的支付工資和相 關(guān)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的法律義務(wù)。只有個(gè)別州法為了保護(hù)派遣工人的利益，將客戶公司作為 第二責(zé)任人或者使其承擔(dān)連帶責(zé)任。社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用由派遣公司承擔(dān)較為合理，除了派遣 工人和派遣公司之間存在的雇用關(guān)系之外，社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用越來(lái)越復(fù)雜，由勞務(wù)派遣公司負(fù)
責(zé)，可以發(fā)揮勞務(wù)派遣公司的規(guī)模效應(yīng)及其專業(yè)優(yōu)勢(shì)。
另一方面，雇員租賃公司的責(zé)任也不是無(wú)限的。雇員租賃公司和客戶公司不對(duì)對(duì)方 的行為負(fù)責(zé)，也不對(duì)處于對(duì)方完全指揮和控制之下的派遣工人負(fù)責(zé)，這體現(xiàn)了“誰(shuí)控制和
指揮、誰(shuí)負(fù)責(zé)”的原則，同時(shí)也表明雇員租賃公司和客戶公司是相互獨(dú)立的兩個(gè)雇主，而
不是一個(gè)雇主。但這一原則仍受雇員租賃公司和客戶公司之間協(xié)議的約束以及法律所規(guī)
定的雙方義務(wù)和責(zé)任分擔(dān)的限制。因此，“排他和替代責(zé)任”原則可以阻止客戶公司受到 派遣工人的起訴，但這也并非絕對(duì)，在某些場(chǎng)合，法院也會(huì)作出相反的判決０Ｃ３９｝
值得注意的是，在工傷保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)之外的保險(xiǎn)關(guān)系中，各州法基本上將派遣工人 視為客戶公司的雇員，尤其在客戶公司提供的保險(xiǎn)中；即便在雇員租賃公司提供的保險(xiǎn) 中，也不將派遣工人視為雇員租賃公司的雇員。這說(shuō)明了客戶公司和雇員之間也存在雇
用關(guān)系，在這些保險(xiǎn)法律關(guān)系中，客戶公司和派遣工人之間必須盡到雇主和雇員的義務(wù)。
普通責(zé)任保險(xiǎn)、汽車保險(xiǎn)、職工忠誠(chéng)保險(xiǎn)、履約保證以及雇主責(zé)任保險(xiǎn)體現(xiàn)了派遣公司和
［３５｝ＲＳＡ ２７７一Ｂ：１０（２００６）．
［３６］ＲＳＡ２７７一Ｂ：１１（２００６）．
［３７Ｊ Ｃ３８３
２１５ ＩＬＣＳ ３２
１１３／４５（２）（３）（２００７）．
ＬＢ∞一
Ｍ．Ｒ．Ｓ．§１４０５５（４）（２００６）．
Ｓ．Ｈａｌｅ，“Ｔｈｅ Ｅｍｐｌｏｙｅｅ
［３９）邁克爾?黑爾：“雇員租賃管理與排他救濟(jì)問(wèn)題”，載《底特律法律評(píng)論》（Ｍｉｃｈａｅｌ
ｉｎｇ Ｅｘｐｏｓｕｒｅ ａｎｄ ｔｈｅ Ｅｘｃｌｕｓｉｖｅ Ｒｅｍｅｄｙ Ｐｒｏｂｌｅｍ”，１９９７ Ｄｅｔ．Ｃ．Ｌ．Ｒｅｖ．８９１，Ｆａｌｌ
１９９７。Ｐ．９００）。
?１０８?
萬(wàn) 方數(shù)據(jù)
美國(guó)勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及對(duì)我國(guó)立法的啟示
謝增毅
客戶公司之間特定的雇用關(guān)系，這些關(guān)系已超出了雇員租賃公司和派遣工人之間的一般 雇用關(guān)系，因此，將這些法律關(guān)系當(dāng)中的派遣工人視為客戶公司的雇員，不僅有利于雇主 履行其應(yīng)有的義務(wù)，也有利于雇員履行其相應(yīng)義務(wù)，諸如忠誠(chéng)、履約等義務(wù)，這對(duì)于保證雇 主的利益也是非常必要的。 （二）聯(lián)邦法與勞務(wù)派遣 除了各州成文法的規(guī)定，通過(guò)判例的解釋，法院解決了許多聯(lián)邦法律如何適用于勞務(wù)
派遣場(chǎng)合的問(wèn)題，尤其是派遣公司和客戶公司之間責(zé)任的分擔(dān)。法院許多判例表明，在適
用聯(lián)邦法律時(shí)，客戶公司在符合某些條件時(shí)將和派遣公司構(gòu)成派遣工人的共同雇主（ｊｏｉｎｔ ｅｍｐｌｏｙｅｒ），客戶公司也必須承擔(dān)派遣公司依據(jù)聯(lián)邦法應(yīng)承擔(dān)的雇主責(zé)任。法院的解釋主 要涉及客戶公司在《國(guó)家勞動(dòng)關(guān)系法案（Ｎａｔｉｏｎａｌ ｈｂｏｒ Ｒｅｌａｔｉｏｎｓ Ａｃｔ，ＮＬＲＡ）》、１９６４年 《民權(quán)法案》第７章（Ｔｉｔｌｅ
ＶＩＩ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｉｖｉｌ Ｒｉｇｈｔｓ Ａｃｔ ｏｆ
１９６４）及其他有關(guān)雇用平等保護(hù)的法
律、《公正勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法案（Ｆａｉｒ Ｌａｂｏｒ Ｓｔａｎｄａｒｄｓ Ａｃｔ，ＦＬＳＡ）》、《職業(yè)安全和衛(wèi)生法案（Ｏｃｅｕ－ ｐａｆｉｏｎａｌ Ｓａｆｅｔｙ ａｎｄ Ｈｅａｌｔｈ Ａｃｔ，ＯＳＨＡ）》以及《家庭和醫(yī)療休假法案（Ｆａｍｉｌｙ ａｎｄ Ｍｅｄｉｃａｌ
Ｌｅａｖｅ
Ａｃｔ）》中的責(zé)任問(wèn)題。在適用這些法律時(shí)，法院主要考慮客戶公司是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定 與派遣公司構(gòu)成共同雇主，而判斷客戶公司是否屬于共同雇主的最重要因素是客戶公司
ｔｏ
是否“有權(quán)控制（ｒｉｇｈｔ
ｃｏｎｔｒ０１）”派遣工人ｏ（柏）
Ｌａｂｏｒ Ｒｅｌａｔｉｏｎｓ
‘
１．《國(guó)家勞動(dòng)關(guān)系法案》下的共同雇主責(zé)任 國(guó)家勞動(dòng)關(guān)系委員會(huì)（Ｎａｔｉｏｎａｌ Ｂｏａｒｄ，ＮＬＲＢ）對(duì)共同雇主的認(rèn)定主要 采用以下標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)兩個(gè)或兩個(gè)以上雇主對(duì)相同的雇員實(shí)施了“重要控制（ｓｉｇｎｉｆｉｃａｎｔ ｃｏｎ－ ｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓ ｏｆ ｔｗｌ）”，并且由此表明雇主“分擔(dān)或者共同決定”雇用條款或條件（ｔｅｒｒｔｍ
ｏｒ
ｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ）時(shí)，兩個(gè)以上的雇主將構(gòu)成共同雇主ｏ［４Ｉ ３因此，依據(jù)《國(guó)家勞動(dòng)關(guān)系法案
（Ｎｕ認(rèn)）》，對(duì)共同雇主的認(rèn)定主要是事實(shí)問(wèn)題，法院主要考察客戶公司是否對(duì)派遣工人
實(shí)施了“重要控制”，而考慮的因素包括客戶公司參與勞務(wù)派遣公司有關(guān)派遣工人的雇用 和解雇、晉升和降職、工資和工作條件、日常監(jiān)督和處罰以及指揮派遣工人的程度ｏ［４２３近 年來(lái)，ＮＬＲＢ以及法院將共同雇主理論運(yùn)用于勞務(wù)派遣場(chǎng)合。法院判例表明，對(duì)派遣工人 “日常的、有效的監(jiān)督（ｄａｙ—ｔｏ．ｄａｙ，ｍｅａｎｉｎｇｆｕｌ ｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎ）”是判斷派遣公司是否構(gòu)成《國(guó) 家勞動(dòng)關(guān)系法案》下共同雇主的主要因素ｏ［４３３如果國(guó)家勞動(dòng)關(guān)系委員會(huì)（ＮＬＲＢ）認(rèn)定客 戶公司共同雇主地位成立，客戶公司則可能對(duì)派遣公司單獨(dú)從事的不當(dāng)勞動(dòng)行為（ｔｍＳａｉｒ
ｌａｂｏｒ
ｐｒａｃｔｉｃｅｓ）承擔(dān)責(zé)任，如果（１）該客戶公司“知道或應(yīng)該知道其他雇主由于非法原因
對(duì)派遣雇員實(shí)施了該行為”；并且（２）沒(méi)有抗議或沒(méi)有實(shí)施其依據(jù)合同可以實(shí)施的權(quán)利予 以抵制而默認(rèn)（ａｃｑｕｉｅｓｃｅｄ）該不法行為ｏ［“】由于客戶公司很有可能被認(rèn)定為《國(guó)家勞動(dòng) 關(guān)系法案》下的共同雇主，因此，客戶公司可以通過(guò)和勞務(wù)派遣公司約定客戶公司沒(méi)有雇
用、晉升、解雇、處罰派遣工人的權(quán)利且由派遣公司確定派遣工人的工資數(shù)額、雇員福利以
（加］同注１引文，第６９９頁(yè)。
（４１］ＮＬＲＢ ｖ．Ｂｒｏｗｎｉｎｇ—Ｆｅｒｒｉｓ Ｉｎｄｕｓ．，６９１ Ｆ．２ｄ １１１７，１＇１２４（３ｒｄ Ｃｉｒ．１９８２） （４２］Ｂｏｉｒｅ ｖ．Ｇｒｅｙｈｏｕｎｄ Ｃｏｒｐ．，３７６ Ｕ．Ｓ。４７５。４８１（１９６４）， 【４３］Ｓｅｅ Ｃｏｎｔｉｎｅｎｔａｌ Ｗｉｎｄｉｎｇ Ｃｏｒｐ．，３０５ Ｎ．Ｌ．Ｒ．Ｂ．１２２，１２３ ｎ．４（１９９１）． ［４４］Ｓｅｅ Ｃａｒｒｉｅｒ Ｃｏｒｐ．ｖ．ＮＬＲＢ。７６８ Ｆ．２ｄ ７７８（６ｔｈ Ｃｉｒ．１９８５）．
?１０９?
萬(wàn) 方數(shù)據(jù)
《比較法研究》
２００７年第６期
及其他雇用條件，來(lái)減少被法院認(rèn)定為共同雇主的機(jī)會(huì)。［４５］ ２．有關(guān)反就業(yè)歧視法中的共同雇主責(zé)任 由于聯(lián)邦有關(guān)反就業(yè)歧視和保護(hù)就業(yè)平等權(quán)的法律為雇員提供了救濟(jì)，因此，在法院
的判例中，法院也可能運(yùn)用共同雇主理論，使得受害雇員可以從更多的雇主中獲得救濟(jì)。
在反就業(yè)歧視訴訟中，法院認(rèn)定共同雇主身份所采用的標(biāo)準(zhǔn)和《國(guó)家勞動(dòng)關(guān)系法案》
的案件大致相當(dāng)。法院考察的因素包括：（Ｉ）對(duì)派遣工人日常活動(dòng)的監(jiān)督；（２）雇用和解 雇派遣工人的權(quán)力；（３）制定工作規(guī)則、決定雇用條件和工作派遣（ｗｏｒｋ ａｓｓｉｇｎｍｅｎｔ）以及
發(fā)布操作指引的權(quán)力ｏ［４６］在反就業(yè)歧視訴訟中，法院關(guān)注的問(wèn)題是某一機(jī)構(gòu)是否是雇
主，而判斷雇主身份的核心事實(shí)問(wèn)題是該機(jī)構(gòu)是否“控制雇員的薪酬或雇用的條款、條件 或權(quán)利（ｔｅｒｍｓ，ｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓ，ｏｒ ｐｒｉｖｉｌｅｇｅｓ）”ｏ【４７】在判例中，法院認(rèn)為：如果一個(gè)機(jī)構(gòu)“實(shí)施 了重要控制”，該機(jī)構(gòu)將可能成為被告，即使該機(jī)構(gòu)不是直接雇主（ｉｍｍｅｄｉａｔｅ
ｅｒ）ｏ［４８ ３在Ｍａｇｎｕｓｏｎ
ｖ．Ｐｅａｋ Ｔｅｃｈｎｉｃａｌ ｅｍｐｌｏｙ—
Ｓｅｒｖｉｃｅｓ案件中。原告受到了客戶公司——大眾 公司（Ｖｏｌｋｓｗａｇｅｎ）一家經(jīng)銷商（ｄｅａｌｅｒｓｈｉｐ）經(jīng)理的性騷擾，法院允許原告不僅起訴性騷擾 者，還允許原告起訴客戶公司大眾公司、大眾公司的經(jīng)銷商以及派遣公司Ｐｅａｋ。法院認(rèn)
為Ｐｅａｋ公司作為派遣公司是原告的雇主，因?yàn)樵鎻模校澹幔牍绢I(lǐng)取工資和雇員福利，而 且雙方簽訂了書(shū)面的雇用協(xié)議。法院也認(rèn)為，盡管原告和大眾公司之間沒(méi)有雇用合同關(guān) 系，但大眾公司對(duì)雇用條款、條件施加了重要控制，大眾公司也應(yīng)被認(rèn)定為原告的雇主。
法院也認(rèn)為，如果經(jīng)銷商對(duì)原告的雇用條款和條件實(shí)施了控制，經(jīng)銷商也可以成為被告， 而且如果實(shí)施性騷擾的經(jīng)理具有監(jiān)督的權(quán)力，其本人也可能承擔(dān)責(zé)任ｏ（４９）因此，一旦共 同雇主地位成立，客戶公司也必須承擔(dān)雇員租賃公司的不法行為以及自身的不法行為的
責(zé)任。例如，派遣公司如果沒(méi)有遵守《民權(quán)法案》第７章有關(guān)保存記錄的要求或者對(duì)派遣
雇員實(shí)施歧視，客戶公司對(duì)這些行為也將負(fù)有責(zé)任，即使客戶公司不同意或者對(duì)此并不知 情。在反歧視案件中，法院傾向于支持原告要求參與“監(jiān)督活動(dòng)（ｓｕｐｅｒｖｉｓｏｒｙ ａｃｔｉｖｉｔｉｅｓ）”
的任何當(dāng)事人承擔(dān)歧視行為的責(zé)任，而不僅僅只是那些對(duì)歧視行為具有“事實(shí)上的控制 或權(quán)力（ａｃｔｕａｌ
ｃｏｎｔｒｏｌ ａｎｄ
ａｕｔｈｏｒｉｔｙ）”的機(jī)構(gòu)ｏ［５０）
３．《公平勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法案》的適用 依據(jù)１９３８年《公平勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法案》，使用派遣雇員的客戶公司通常將和派遣公司承
擔(dān)連帶責(zé)任，以確保派遣雇員可以依據(jù)該法獲得工資。盡管理論上派遣工人受雇于派遣
公司，但在法院判例中，法院通常使客戶公司對(duì)派遣雇員承擔(dān)該法的義務(wù)和責(zé)任。在ｃａ—
ｓｔｉｌｌｏ
ｖ．Ｇｉｖｅｎｓ案件中，農(nóng)場(chǎng)主主張工人是由農(nóng)業(yè)勞務(wù)派遣公司所提供的，法院否認(rèn)了農(nóng)
場(chǎng)主的主張，仍然判決農(nóng)場(chǎng)主承擔(dān)有關(guān)最低工資和保管記錄的責(zé)任ｏ（５１】美國(guó)勞工部的立
［４５］同注ｉ引文，第７０２頁(yè)。
［４６］Ｓｅｅ Ｒｉｖａｓ ｖ．Ｆｅｄｅｒａｃｉｏｎ ｄｅ Ａｓｏｃｉａｃｉｏｎｅｓ Ｐｅｃｕａｒｉａｓ ｄｅ Ｐｕｅｒｔｏ Ｒｉｃｏ，９２９ Ｆ．２ｄ ８１４，８２０（１ ［４７Ｊ
ＥＥＯＣ ｖ．Ｓａｇｅ Ｒｅａｌｔｙ Ｃｏｒｐ．，５０７
ｓｔ
Ｃｉｒ．１９９１）．
Ｆ．Ｓｕｐｐ．５９９，６１１（Ｓ．Ｄ．Ｎ．Ｙ．１９８１）．
［４８］６３０ Ｆ．ｓｕｐｐ．１１０７（Ｄ．Ｍａｓｓ．１９８６）．
［４９］８０８ Ｆ．Ｓｕｐｐ．５００（Ｅ．Ｄ．Ｖａ．１９９２）．
［５０］同注１引文，第７０８頁(yè)。
［５１］７０４ Ｆ．２ｄ １８１（５ｔｈ Ｃｉｒ．），４６４ Ｕ．Ｓ．８５０（１９８３）． ?１ ｌＯ?
’
萬(wàn) 方數(shù)據(jù)
美國(guó)勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及對(duì)我國(guó)立法的啟示
謝增毅
場(chǎng)是：使用派遣雇員的客戶公司應(yīng)該和提供派遣雇員的派遣公司在確保最低工資和加班
費(fèi)上承擔(dān)責(zé)任。換言之，如果派遣公司沒(méi)有履行這些義務(wù)，使用派遣雇員的公司將承擔(dān)責(zé) 任ｏＣ５２２ ４．《職業(yè)健康和安全法案》的適用 依據(jù)１９７０年《職業(yè)健康和安全法案》，職業(yè)健康和安全局（Ｏｃｃｕｐａｔｉｏｎａｌ
Ｈｅａｌｔｈ
Ｓａｆｅ哆ａｎｄ
Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ，ＯＳＨＡ）負(fù)責(zé)調(diào)查違法行為。如果ＯＳＨＡ在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)客戶公司和
派遣公司共同雇主地位成立，ＯＳＨＡ將向勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)或客戶公司或者二者發(fā)出傳票。 即使無(wú)法認(rèn)定共同雇主身份，ＯＳＨＡ在工作場(chǎng)所存在多個(gè)雇主時(shí)，也可以向一個(gè)或多個(gè)雇
主發(fā)出傳票，主張是該雇主制造或控制了ＯＳＨＡ調(diào)查中認(rèn)定的危險(xiǎn)（ｈａｚａｒｄｓ）ｏ［５３］由于依 照《職業(yè)健康和安全法案》，制造或控制危險(xiǎn)的一方將承擔(dān)處于危險(xiǎn)之中的雇員的責(zé)任，
因此，客戶公司在使用派遣雇員時(shí)，對(duì)處于這些危險(xiǎn)之中的派遣雇員不承擔(dān)責(zé)任幾乎是不
可能的。因此，客戶公司在使用派遣雇員時(shí)，必須對(duì)工作場(chǎng)所的安全和衛(wèi)生加以重視。 ５．《家庭和醫(yī)療休假法案》的適用
依照《家庭和醫(yī)療休假法案》，雇主有義務(wù)為以下情形的雇員提供１２周的無(wú)薪休假： （１）小孩的出生或領(lǐng)養(yǎng)；（２）雇員或其近親屬（小孩、配偶和父母）有嚴(yán)重的健康狀況。如
果存在共同雇主，則派遣雇員同時(shí)被視為派遣公司和客戶公司任何一方的雇員。因此，如 果客戶公司被認(rèn)定為派遣雇員的“基本雇主（ｐｒｉｍａｒｙ ｅｍｐｌｏｙｅｒ）”，客戶公司有義務(wù)為派遣 雇員提供強(qiáng)制的假期，如果派遣機(jī)構(gòu)是基本雇主，派遣機(jī)構(gòu)必須負(fù)責(zé)提供假期。而在考慮 哪方為基本雇主時(shí)，通�？紤]哪一方有權(quán)雇用、解雇、派遣（ａｓｓｉｇｎ）、安置雇員以及由哪一
方支付雇員的工資和福利ｏ（５４］ ６．對(duì)聯(lián)邦法的小結(jié) 從以上分析可以看出，盡管州法認(rèn)為勞務(wù)派遣公司和雇員存在直接雇用關(guān)系，通常要 求勞務(wù)派遣公司承擔(dān)支付派遣工人工資以及工傷保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用的義務(wù)，但客戶公 司通常并不對(duì)派遣工人的工資、工傷保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。與此不同，在聯(lián)邦法 律有關(guān)雇主義務(wù)的適用中，客戶公司則在符合某些條件的情形下可能被認(rèn)定和派遣公司
構(gòu)成共同雇主，從而單獨(dú)承擔(dān)或者與派遣公司連帶承擔(dān)有關(guān)不公正勞動(dòng)行為、就業(yè)歧視、 最低工資和加班費(fèi)用、安全和衛(wèi)生、休假等雇主義務(wù)和責(zé)任。而在判斷客戶公司是否和派
遣公司構(gòu)成共同雇主時(shí)，法院通常使用的標(biāo)準(zhǔn)是客戶公司是否對(duì)雇員實(shí)施了“重要控 制”，并參與了雇用條款、條件等雇用內(nèi)容的決定。州法和聯(lián)邦法對(duì)客戶公司責(zé)任的態(tài)度 是比較合理的。支付工資和社會(huì)保險(xiǎn)福利費(fèi)用的義務(wù)由派遣公司承擔(dān)，有利于保證雇員 的基本權(quán)利，并發(fā)揮雇主的規(guī)模優(yōu)勢(shì)和專業(yè)優(yōu)勢(shì)，而由于派遣公司并不直接使用雇員，雇 員常常處于客戶公司的控制之中，因此，有關(guān)雇主在工作場(chǎng)所中應(yīng)盡的義務(wù)，讓客戶公司 與派遣公司連帶承擔(dān)責(zé)任有利于客戶公司盡到保護(hù)雇員的各種義務(wù)，避免客戶公司通過(guò)
勞務(wù)派遣的形式逃避責(zé)任，從而有利于保護(hù)派遣雇員的利益。而且，由于支付工資和社會(huì)
［５２］Ｓｅｅ２９ Ｃ．Ｆ．Ｒ．Ｓｅｃｔｉｏｎ ５４１（１９９３）． ［５３］Ｓｅｅ Ａｒｍｉｎｇ—Ｊｏｈｎｓｏｎ Ｃｏ．，１９７６ ０．Ｓ．Ｈ．Ｄ．（ＣＣＨ）ｐａｒａｇｒａｐｈ ２０，８７７（１９７６） ［５４】２９ Ｃ．Ｆ．Ｒ．Ｓｅｃｔｉｏｎ ８２５．１０６．
萬(wàn) 方數(shù)據(jù)
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保險(xiǎn)費(fèi)用等一般雇主承擔(dān)的義務(wù)仍主要由派遣公司承擔(dān)，有利于減少客戶公司的風(fēng)險(xiǎn)，因 此，這種責(zé)任的分擔(dān)形式也不至于影響客戶公司使用勞務(wù)派遣的積極性。
四、美國(guó)成文法和判例對(duì)我國(guó)立法的啟示
（一ｌ勞務(wù)派遣規(guī)制的立法理念 上文的分析表明勞務(wù)派遣經(jīng)濟(jì)上的合理性明顯，我國(guó)不應(yīng)限制勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。 倘若派遣公司和接受單位誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)，勞務(wù)派遣對(duì)派遣公司和接受單位以及雇員均有利，尤 其在某些行業(yè)，諸如保安、司機(jī)、家政服務(wù)等行業(yè)，接受單位直接雇用這類雇員相當(dāng)困難或 成本昂貴。因此，立法首先應(yīng)承認(rèn)勞務(wù)派遣公司的存在，在此基礎(chǔ)上對(duì)派遣單位的設(shè)立門 檻以及派遣公司和接受單位的責(zé)任作合理分配，既要保證派遣工人得到充分保護(hù)，又要使
派遣公司和接受單位尤其是接受單位使用派遣工人的風(fēng)險(xiǎn)得到一定控制，從而促進(jìn)派遣
行業(yè)的存在和發(fā)展�？傊覈�(guó)勞務(wù)派遣的立法應(yīng)樹(shù)立規(guī)范與促進(jìn)并重的指導(dǎo)思想。總 結(jié)美國(guó)經(jīng)驗(yàn)，勞務(wù)派遣的立法規(guī)制主要包括兩方面的主要內(nèi)容：對(duì)勞務(wù)派遣公司設(shè)立門檻 和運(yùn)營(yíng)的規(guī)制以及對(duì)派遣公司和接受單位雇主責(zé)任的劃分。鑒于我國(guó)目前勞務(wù)派遣行業(yè) 存在許多損害派遣工人利益的現(xiàn)象，我國(guó)在借鑒美國(guó)經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，也應(yīng)針對(duì)我國(guó)面臨的突 出問(wèn)題，對(duì)勞務(wù)派遣行業(yè)進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制。 （二Ｊ對(duì)勞務(wù)派遣公司設(shè)立和運(yùn)營(yíng)的規(guī)制 根據(jù)美國(guó)州法的經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，美國(guó)州法當(dāng)中有關(guān)派遣公司設(shè)立門檻的規(guī)定，例如 設(shè)立審批、資本金的要求、公司控制人的要求、風(fēng)險(xiǎn)金的要求都可以為我國(guó)所借鑒。勞務(wù) 派遣公司不同于一般公司，勞務(wù)派遣公司主要經(jīng)營(yíng)人力資源管理業(yè)務(wù)，由于其和派遣雇員
存在直接的雇用關(guān)系，負(fù)有支付派遣雇員工資和其他福利費(fèi)用的基本義務(wù)，但勞務(wù)派遣公
司由于不經(jīng)營(yíng)具體業(yè)務(wù)，通常并沒(méi)有充足的資產(chǎn)，一旦派遣公司沒(méi)有支付工資和其他福利 的能力，將嚴(yán)重影響雇員享有的工資收入和其他福利的基本權(quán)利，因此，對(duì)派遣公司設(shè)立 門檻的要求實(shí)有必要。對(duì)勞務(wù)派遣公司設(shè)立門檻規(guī)制的另一重要意義在于促進(jìn)派遣公司 的規(guī)�；�(jīng)營(yíng)。派遣公司只有具備適當(dāng)規(guī)模，才能促進(jìn)其聘請(qǐng)專業(yè)人士對(duì)派遣工人的工 資、社會(huì)保險(xiǎn)、職業(yè)培訓(xùn)、安全衛(wèi)生等事項(xiàng)進(jìn)行專業(yè)化管理，可以為員工購(gòu)買價(jià)格更為優(yōu)惠 的社會(huì)保險(xiǎn)產(chǎn)品，從而提高派遣公司的專業(yè)管理水平并降低雇用成本。而且，派遣公司只
有具備適當(dāng)規(guī)模，才能形成品牌效應(yīng)，促使其進(jìn)行規(guī)范化經(jīng)營(yíng)。例如，上文提及，在美國(guó)，
根據(jù)ＮＡＰＥＯ估計(jì)，美國(guó)現(xiàn)有大約２００—３００萬(wàn)派遣工人，但美國(guó)５０個(gè)州里大約只有７００
家職業(yè)雇主組織從事勞務(wù)派遣服務(wù)�？梢�(jiàn)，職業(yè)雇主組織的規(guī)模較大。日本也十分重視
培養(yǎng)勞務(wù)派遣公司從事多種業(yè)務(wù)的綜合能力，開(kāi)展復(fù)合型“綜合人才服務(wù)”，并大力發(fā)展 連鎖經(jīng)營(yíng)，目前日本已有３０多家全國(guó)性連鎖經(jīng)營(yíng)的勞務(wù)派遣公司，各地分支機(jī)構(gòu)達(dá)４６００ 多個(gè)ｏ［５５）反觀我國(guó)，目前我國(guó)有派遣公司２６１５８?jìng)�(gè)，’其中由勞動(dòng)保障部門經(jīng)辦或?qū)徟?/P>
一
——～—
?１１２?
為１８０１０個(gè)ｏ［５６］因此，盡管我國(guó)勞務(wù)派遣公司數(shù)量眾多，但大多數(shù)派遣公司規(guī)模不大，不
（５５）Ｉ采玉娥：“對(duì)人才派遣熱潮的冷思考”，載《合作經(jīng)濟(jì)與科技）２００６年第１期，第３５頁(yè)。 （５６］常凱／李坤剛：“必須嚴(yán)格規(guī)制勞動(dòng)者派遣”，載《中國(guó)勞動(dòng)）２００６年第３期，第１０頁(yè)。
萬(wàn) 方數(shù)據(jù)
美國(guó)勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及對(duì)我國(guó)立法的啟示
謝增毅
利于規(guī)�；�、規(guī)范化和專業(yè)化的經(jīng)營(yíng)。因此，我國(guó)應(yīng)借鑒美國(guó)的做法，對(duì)勞務(wù)派遣公司的 設(shè)立實(shí)行審批制，并規(guī)定最低資本金，以控制勞務(wù)派遣公司的質(zhì)量，提升勞務(wù)派遣公司的 規(guī)模。 除了設(shè)立審批，主管機(jī)關(guān)對(duì)勞務(wù)派遣公司的日常監(jiān)管同樣重要。上文提及，美國(guó)一些 州（例如佛羅里達(dá)州）的法律規(guī)定，只有雇員租賃公司向主管機(jī)關(guān)提交已經(jīng)履行了雇員租 賃公司所有有關(guān)支付薪水、薪水稅、工傷保險(xiǎn)以及雇員福利支付義務(wù)的證據(jù)后，主管機(jī)關(guān) 才能頒發(fā)雇員租賃公司的初次或后續(xù)的許可ｏ（５７這種做法有利于主管機(jī)構(gòu)對(duì)派遣機(jī)構(gòu) 進(jìn)行持續(xù)監(jiān)管，有利于維護(hù)派遣工人的基本權(quán)利。筆者認(rèn)為，我國(guó)可以借鑒這一做法，引 入年度審查制度，即勞務(wù)派遣公司每年必須向主管機(jī)構(gòu)提供證明其已經(jīng)為派遣工人支付 工資和法定社會(huì)保險(xiǎn)項(xiàng)目費(fèi)用的證據(jù)后才能通過(guò)年度審查。這也是解決目前我國(guó)許多勞 務(wù)派遣公司沒(méi)有為派遣工人及時(shí)支付工資并繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)問(wèn)題可行的辦法之一。 此外，關(guān)于勞務(wù)派遣公司運(yùn)營(yíng)的監(jiān)管，鑒于我國(guó)勞務(wù)派遣行業(yè)整體上誠(chéng)信度不高，派 遣公司和接受單位利用勞務(wù)派遣形式逃避雇主責(zé)任的現(xiàn)象比較突出；筆者認(rèn)為，法律可要 求派遣公司將其與派遣工人簽訂的勞動(dòng)合同以及派遣公司和接受單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié) 議在勞動(dòng)主管部門備案，以利于主管機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督檢查。 （三】勞務(wù)派遣公司和接收單位責(zé)任的分擔(dān)
．
１．是否一律要求派遣公司和接收單位承擔(dān)連帶責(zé)任
國(guó)內(nèi)有學(xué)者主張“要派單位和派遣單位就雇主責(zé)任對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)連帶責(zé)任”ｏ（鄧Ｊ派 遣公司和接受單位對(duì)派遣工人承擔(dān)連帶責(zé)任，這種做法無(wú)疑最有利于保護(hù)派遣工人的利 益。但如果不區(qū)分雇主責(zé)任的類型，一律讓接受單位和派遣機(jī)構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任，接受單位 就無(wú)法通過(guò)勞務(wù)派遣的形式事先控制自身風(fēng)險(xiǎn)，使用勞務(wù)派遣對(duì)接受單位的經(jīng)濟(jì)意義就
會(huì)大為下降，這可能會(huì)降低接受單位使用勞務(wù)派遣的積極性，從而不利于勞務(wù)派遣行業(yè)的
發(fā)展。事實(shí)上，有些企業(yè)使用勞務(wù)派遣的主要目的并不是為了降低成本，而是為了控制風(fēng) 險(xiǎn)。有些使用勞務(wù)派遣的接受單位認(rèn)為“規(guī)范的勞務(wù)派遣不會(huì)直接降低企業(yè)的用工成 本，它對(duì)企業(yè)的意義在于降低用工風(fēng)險(xiǎn)，幫助企業(yè)建立適應(yīng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的人力資源管理機(jī) 制�！保ǎ担梗菀虼�，如果讓接受單位一律連帶承擔(dān)派遣單位的雇主責(zé)任，接受單位使用勞務(wù)派 遣的積極性肯定受到影響。因此，筆者認(rèn)為；接受單位不應(yīng)連帶承擔(dān)派遣機(jī)構(gòu)的所有雇主 責(zé)任。我國(guó)可借鑒美國(guó)的做法，接受單位主要承擔(dān)派遣工人處于其控制過(guò)程中產(chǎn)生的責(zé) 任。概括而言，接受單位應(yīng)和派遣機(jī)構(gòu)連帶承擔(dān)有關(guān)工作時(shí)間、最低工資、加班限制和加 班報(bào)酬、安全和衛(wèi)生、反就業(yè)歧視、休息休假等責(zé)任。這種責(zé)任的劃分使得接受單位的風(fēng) 險(xiǎn)僅限于使用派遣勞工的過(guò)程，而不是勞動(dòng)合同的全部，接受單位不必承擔(dān)有關(guān)招聘、勞 動(dòng)合同訂立、變更、解除、終止等生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程以外產(chǎn)生的責(zé)任。美國(guó)法中的“排他和替 一代責(zé)任”理論也體現(xiàn)了這一原則。 與接受單位的責(zé)任相對(duì)應(yīng)，雇員也應(yīng)對(duì)接收單位承擔(dān)與其勞動(dòng)過(guò)程相關(guān)的義務(wù)，諸
【５７］Ｆｌａ．Ｓｔａｔ．§４６８．５２９（４）（２００６）．
（５８Ｊ沈同仙：“運(yùn)用雇主分立理論確定勞務(wù)派遣中的雇主責(zé)任”，載《中國(guó)勞動(dòng)》２００６年第３期，第１６頁(yè)。 ［５９］張軍等：“勞務(wù)派遣用工中的風(fēng)險(xiǎn)防范”，載《中國(guó)勞動(dòng)）２００７年第１期，第３７頁(yè)。
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萬(wàn) 方數(shù)據(jù)
《比較法研究》
２００７年第６期
如，遵守有關(guān)勞動(dòng)規(guī)章制度、對(duì)雇主忠實(shí)的義務(wù)、保守商業(yè)秘密、競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)，這也是
保護(hù)接收單位利益的重要內(nèi)容。 ２．如何保證派遣工人工資、社會(huì)保險(xiǎn)和安全衛(wèi)生等基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)
工資收入屬于雇員的基本財(cái)產(chǎn)利益，對(duì)于雇員本身及其家庭的重要性不言而喻。由
于目前我國(guó)勞務(wù)派遣行業(yè)的誠(chéng)信度不高，派遣公司克扣接受單位給予派遣工人工資的情
形比較普遍。例如，有學(xué)者指出，目前我國(guó)勞務(wù)派遣的問(wèn)題主要有：一是勞動(dòng)關(guān)系不清晰；
二是工資支付不透明；三是社會(huì)保險(xiǎn)不參加；四是同等勞動(dòng)不同報(bào)酬；五是工作時(shí)間不規(guī) 范；六是員工結(jié)構(gòu)不合理ｏ［∞］考慮到工資收入、社會(huì)保險(xiǎn)和安全衛(wèi)生對(duì)雇員的特殊重要
性，我國(guó)立法應(yīng)針對(duì)這一問(wèn)題制定相應(yīng)的政策。
根據(jù)上文分析，客戶公司通常不對(duì)勞務(wù)派遣工人工資承擔(dān)連帶責(zé)任，在這種立法模式
下，一旦勞務(wù)派遣公司沒(méi)有及時(shí)足額支付工資，工人的工資收入很難獲得救濟(jì)。為了解決
這一難題，筆者認(rèn)為，我國(guó)立法可以考慮對(duì)派遣公司和接受單位之間的勞務(wù)派遣協(xié)議進(jìn)行 干預(yù)，要求雙方必須在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定派遣工人的工資并應(yīng)由接受單位直接向派遣
工人支付。這樣可以防止派遣機(jī)構(gòu)不支付或少支付派遣工人的工資。這種規(guī)定和勞務(wù)派
遣公司負(fù)有支付派遣工人工資的法定義務(wù)并不沖突。事實(shí)上，這種立法也會(huì)受到接受單 位歡迎。因?yàn)�，如果派遣工人沒(méi)有及時(shí)得到工資或者派遣公司克扣接受單位支付給派遣
工人的工資，派遣工人就無(wú)法安心工作，甚至可能采取一些群體行動(dòng)。因此，讓接受單位
直接向工人支付工資不僅對(duì)雇員有利，也有利于保護(hù)接受單位的利益。同時(shí)，讓接受單位 直接向派遣工人支付工資，也便于貫徹同工同酬的原則，在工資由派遣公司向派遣工人支 付的情形下，難以比較派遣工人和接受單位自身雇用的雇員的工資水平。而且，讓接受單 位直接向派遣工人支付工資的好處還在于可以連帶解決加班報(bào)酬的問(wèn)題。由于加班處于 接受單位的控制之下，派遣公司難以獲得有關(guān)加班時(shí)間和報(bào)酬的信息，加班報(bào)酬事實(shí)上很
難由派遣公司支付，因此，如果法律要求工資由接受單位向派遣工人直接支付，就可以解 決這一難題，接受單位可以將工資包括加班報(bào)酬一并支付給派遣工人。 有關(guān)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的支付，由于社會(huì)保險(xiǎn)相對(duì)復(fù)雜，為了發(fā)揮派遣公司專業(yè)化經(jīng)營(yíng)的
優(yōu)勢(shì)，宜由派遣公司辦理并支付相關(guān)費(fèi)用。同時(shí)，為了解決目前我國(guó)存在的許多派遣公司 不為派遣工人支付社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的問(wèn)題，我國(guó)可借鑒美國(guó)一些州的做法，讓接受單位承擔(dān)
替代性的責(zé)任，即派遣公司負(fù)有支付派遣工人法定社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的義務(wù)，如果派遣公司沒(méi) 有支付，則接受單位有義務(wù)承擔(dān)法定的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用。例如，新墨西哥州的法律規(guī)定，如
果雇員租賃公司沒(méi)有為派遣工人支付失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用，則客戶公司有義務(wù)承擔(dān)失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi) 用。通過(guò)這種機(jī)制，有利于接受單位加強(qiáng)對(duì)派遣公司的監(jiān)督，從而促使派遣公司履行義 務(wù)。 關(guān)于派遣工人的安全和衛(wèi)生保障，美國(guó)的法律比較明確，州法通常要求派遣機(jī)構(gòu)保留 對(duì)工作場(chǎng)所安全和衛(wèi)生的指揮和監(jiān)督權(quán)利，例如佛羅里達(dá)州和新罕布什爾州的規(guī)定；而客
戶公司根據(jù)《職業(yè)健康和安全法案》屬于制造或控制危險(xiǎn)的一方，必須承擔(dān)處于危險(xiǎn)之中
的雇員的安全和衛(wèi)生責(zé)任，因此，派遣機(jī)構(gòu)和客戶公司都對(duì)安全衛(wèi)生負(fù)有責(zé)任。鑒于雇員
［６０］蔡躍進(jìn)：“勞務(wù)派遣中的問(wèn)題與對(duì)策”，載《勞動(dòng)保障通訊）２００４年第７期，第３１頁(yè)。
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萬(wàn) 方數(shù)據(jù)
美國(guó)勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及對(duì)我國(guó)立法的啟示
謝增毅
安全和衛(wèi)生的特殊重要性，我國(guó)對(duì)安全衛(wèi)生責(zé)任也應(yīng)嚴(yán)格規(guī)制，派遣機(jī)構(gòu)和接受單位對(duì)派 遣雇員的安全和衛(wèi)生應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。 ３．勞務(wù)派遣公司和接收單位內(nèi)部責(zé)任的劃分
以上所述，主要針對(duì)勞務(wù)派遣公司和接收單位對(duì)雇員的外部責(zé)任，至于勞務(wù)派遣公司 和接收單位之間內(nèi)部責(zé)任的劃分，應(yīng)允許勞務(wù)派遣公司和接收單位自由協(xié)商。一方為另
一方承擔(dān)法律規(guī)定的責(zé)任后，如果根據(jù)勞務(wù)派遣公司和接收單位之間的協(xié)議應(yīng)由另一方 承擔(dān)的，可向另一方追償。
五、我國(guó)《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定及其不足
將于２００８年１月１日生效的我國(guó)《勞動(dòng)合同法》首次在法律中對(duì)勞務(wù)派遣作了專節(jié) 的規(guī)定，對(duì)規(guī)范勞務(wù)派遣行為，保護(hù)被派遣勞動(dòng)者的權(quán)益具有重要意義。我國(guó)《勞動(dòng)合同
法》的主要進(jìn)步在于：明確了勞務(wù)派遣單位的設(shè)立門檻（第５７條）；明確了用人單位和被
派遣勞動(dòng)者之間勞動(dòng)派遣合同以及勞務(wù)派遣單位和用工單位之間勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容 （第５８、５９條），尤其是勞務(wù)派遣單位必須和被派遣勞動(dòng)者簽訂２年以上的固定期限合 同；勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動(dòng)者（第６０條）；明確了派遣 單位和用工單位之間的法定義務(wù)�！秳趧�(dòng)合同法》還明確了派遣單位和接收單位的義務(wù)
和責(zé)任，有利于保護(hù)被派遣勞動(dòng)者，但該法有關(guān)勞務(wù)派遣的規(guī)定仍有不足和僵化之處，保
護(hù)被派遣勞動(dòng)者的立法宗旨是否得以實(shí)現(xiàn)尚待觀察。 （一）工資報(bào)酬和其他福利的支付方式
針對(duì)勞務(wù)派遣單位克扣工資以及用工單位沒(méi)有支付加班費(fèi)和其他福利導(dǎo)致同工不同
酬的弊端，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定派遣單位必須履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)，不得克扣用
工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬（第５８、６０條）。用工單位必 須告知被派遣勞動(dòng)者工作要求和勞動(dòng)報(bào)酬，支付加班費(fèi)、獎(jiǎng)金和相關(guān)福利待遇（第６２ 條）。但該法第６２條沒(méi)有明確用工單位是向勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)還是被派遣勞動(dòng)者支付加班
費(fèi)、獎(jiǎng)金和其他福利待遇。既然用工單位有義務(wù)告知被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬并支付加班 費(fèi)和其他福利（第６２條第２、３款），派遣單位負(fù)有不得克扣勞動(dòng)報(bào)酬的義務(wù)，為何法律不 直接規(guī)定由用工單位直接向被派遣勞動(dòng)者支付工資、加班費(fèi)及其他福利？?jī)H僅規(guī)定派遣 單位不得克扣勞動(dòng)報(bào)酬根本無(wú)法保證被派遣勞動(dòng)者及時(shí)足額獲得報(bào)酬。而且，只有讓用 工單位直接向被派遣勞動(dòng)者支付報(bào)酬及其他福利才能真正實(shí)現(xiàn)同工同酬。 （二ｌ勞務(wù)派遣的適用范圍 關(guān)于勞務(wù)派遣適用的行業(yè)范圍，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性 或者替代性的工作崗位上實(shí)施。作為法律條文，這種政策性的模糊概述并沒(méi)有實(shí)際意義，
勞務(wù)派遣也不應(yīng)當(dāng)限制其行業(yè)。事實(shí)上，在一些高級(jí)行業(yè)采用勞務(wù)派遣的用工形式，由于
勞動(dòng)者自身的力量更強(qiáng)，更容易保護(hù)自己，出現(xiàn)損害被派遣勞動(dòng)者利益的可能性更小。因 此，實(shí)在沒(méi)有必要將勞務(wù)派遣限制在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的崗位。 （三）用人單位自設(shè)勞務(wù)派遣公司
《勞動(dòng)合同法》第７６條規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單
．１ １ Ｓ?
萬(wàn) 方數(shù)據(jù)
《比較法研究》
２００７年第６期
位派遣勞動(dòng)者。這種規(guī)定也缺乏理論依據(jù)。派遣單位可以向其他單位派遣勞動(dòng)者，為何
不能向本單位派遣勞動(dòng)者？用人單位自設(shè)勞務(wù)派遣單位有其合理一面，有利于對(duì)本單位
雇員進(jìn)行更加專業(yè)化的管理，對(duì)于大型公司，只要其符合法定的設(shè)立派遣公司的條件，似 乎沒(méi)有充分理由禁止其設(shè)立派遣公司。為了防止用人單位和自設(shè)勞務(wù)派遣公司合謀損害
派遣雇員的利益，可以引入美國(guó)所謂的“單一雇主（ｓｉｎｇｌｅ ｅｍｐｌｏｙｅｒ）”理論，即如果兩家機(jī)
構(gòu)符合一定條件，例如兩家機(jī)構(gòu)存在經(jīng)營(yíng)上的相互關(guān)系、擁有共同的管理層、對(duì)勞動(dòng)關(guān)系 實(shí)行集中控制、擁有共同所有者或股東時(shí)，兩家機(jī)構(gòu)將被視為單一雇主，派遣機(jī)構(gòu)和用工 單位必須連帶承擔(dān)責(zé)任。這也許是對(duì)用工單位自己設(shè)立派遣公司進(jìn)行規(guī)制的另一種可行 思路，簡(jiǎn)單的禁止只會(huì)破壞市場(chǎng)的機(jī)制。
（四）勞務(wù)派遣單位和用工單位之間的連帶責(zé)任
關(guān)于勞務(wù)派遣單位和用工單位的責(zé)任，《勞動(dòng)合同法》第９２條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違
反本法規(guī)定，給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。這種 規(guī)定從表面上看有利于保護(hù)勞動(dòng)者，但由于派遣單位應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)
（第５８條），用工單位將面Ｉ臨很大的風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，如果不區(qū)分雇主責(zé)任的類型，一律 讓用工單位和派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任，用工單位就無(wú)法通過(guò)勞務(wù)派遣的形式事先控制自 身風(fēng)險(xiǎn)，使用勞務(wù)派遣對(duì)用工單位的經(jīng)濟(jì)意義就會(huì)大為下降，從而不利于勞動(dòng)者就業(yè)和勞 務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。因此，如上所述，用工單位不應(yīng)連帶承擔(dān)派遣機(jī)構(gòu)的所有雇主責(zé)任， 用工單位應(yīng)主要承擔(dān)派遣工人處于其控制過(guò)程中產(chǎn)生的責(zé)任，用工單位不應(yīng)承擔(dān)有關(guān)招
聘、勞動(dòng)合同訂立、變更、解除、終止等生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程以外產(chǎn)生的責(zé)任。勞務(wù)派遣的存在和
流行肯定有其經(jīng)濟(jì)上的合理性，過(guò)分加重用工單位的責(zé)任，不利于該行業(yè)的積極發(fā)展，最
終也會(huì)損害勞動(dòng)者的利益。而且，《勞動(dòng)合同法》第９２條僅規(guī)定當(dāng)勞務(wù)派遣單位“給被派 遣勞動(dòng)者造成損害的”，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任，法律并沒(méi)有直接規(guī)定勞 務(wù)派遣單位與用工單位連帶承擔(dān)所有的義務(wù)和責(zé)任。因此，如何解釋“給被派遣勞動(dòng)者
造成損害”是實(shí)施該規(guī)定的關(guān)鍵因素，該條的實(shí)施仍有待司法機(jī)關(guān)作出解釋。
（責(zé)任編輯：丁潔琳）
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