勞務派遣最早起源于上世紀初的美國，隨后流傳到 歐洲，在歐洲大陸國家得到了發(fā)展。日本在上個世紀 70 年代中后期才開始發(fā)展勞務派 遣，并逐漸在市場中占據(jù)重要位置。在上個世紀 90 年代，我國也已經(jīng)有了勞務派遣的 雛形。90 年代初用工單位只局限于外國駐華使領(lǐng)館、國外新聞機構(gòu)等單位。隨后，中 國市場經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)大量下崗人員，勞務派遣又被用來解決國有企業(yè)下崗人員的 再就業(yè)問題，派遣對象以國有企業(yè)下崗失業(yè)人員為主。而現(xiàn)階段勞務派遣已過渡到滿足勞動力市場一般需求，派遣機構(gòu)的地位和業(yè)務都已社會化，服務對象包括各種所有制形式的雇主和本地、外地勞動者。
一、勞務派遣為何能在我國得到迅速發(fā)展
目前，就業(yè)壓力在我國是勞務派遣這種新型的社會關(guān)系出現(xiàn)的一個重要原因。勞務派遣這種靈活的用工形式進入我國的社會生活后， 從一開始就顯示出勃勃生機，并一步步發(fā)展壯大，從用工單位和勞動者雙方來分析， 我國勞務派遣的用工形式未來都會有很大的市場存在空間。 2008年出臺的 《勞動合同法》 。 這部備受關(guān)注的法律經(jīng)歷了向社會全文公布征求意見、四次審議之后，終于出現(xiàn)在人 們面前。該法律的出臺引起國人的廣泛關(guān)注，其程度不 亞于《物權(quán)法》的頒布。其中較為突出的特點之一是對勞務派遣合同做了專門的規(guī)定，結(jié)束了 我國對勞務派遣無法可依的歷史，基本填補了一項立法空白。
進入2008年后，勞務派遣的三大前提發(fā)生了顯著的變化。前提一：立法的變化，新的勞動法，社保法的出臺；前提二：勞動力市場發(fā)生了重大變化，表現(xiàn)為：招工難；雇員年輕化；人工成本顯著提升了；前提三：派遣市場發(fā)生了變化，08年前派遣市場是國有壟斷的，08年后已經(jīng)市場化。
二、新勞動法對勞務派遣的影響
1、規(guī)章制度制定的程序要合法
用人單位規(guī)章制度制定程序要求更加嚴格.第四條規(guī)定：用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休 假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞 動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論， 提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實 施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)�，有�?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完 善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者 告知勞動者。也就是說在今后用人單位在制定有關(guān)企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度時，程序上將受 到部分限制。否則，該規(guī)章制度將失去應有的效力。該內(nèi)容的規(guī)定應引起用人單位足 夠重視。 但作為用人單位可以緊扣法律規(guī)定，找出適合企業(yè)實際情況的應對措施。程序上，還規(guī)定應當 經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商 確定。作為派遣單位在不得不做出妥協(xié)的情況下，考慮職工的分散性，可充分利用工 會來發(fā)揮作用。關(guān)于工會內(nèi)部的人員構(gòu)成完全可以由企業(yè)內(nèi)部決定，只要不違背有關(guān) 法律的規(guī)定。此外需要說明的是，只要是不直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度，派 遣單位也沒必要遵循該程序。
2、倡導訂立長期或無固定期限勞動合同�！秳趧雍贤ā返谑臈l第二款規(guī)定：有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限 勞動合同：(一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本 法第三十九條和第四十條第一項、 第二項規(guī)定的情形， 續(xù)訂勞動合同的。 第三款規(guī)定： 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動 者已訂立無固定期限勞動合同。
3、理清“用人單位 與“用工單位 的規(guī)定，嚴格遵循法律。 理清 用人單位 《勞動合同法》第三十八條規(guī)定：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除 勞動合同：(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；(二)未及時足額支付勞動報酬的；(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的；(四)用人單位的規(guī)章制度違反 法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使 勞動合同無效的； (六)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用 人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位 違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。
需要注意的是：該規(guī)定明確指出勞動者可以解除勞動合同事由中用人單位的情形。 在《勞動合同法》第五章第二節(jié)中又明確規(guī)定在勞務派遣合同中，派遣單位是用人單 位，而實際接受勞務單位是用工單位。換句話來說，即使用工單位以暴力、脅迫或者 非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用工單位違章指揮、強令冒險作業(yè) 危及勞動者人身安全的，勞動者只能終止與用工單位的勞動關(guān)系，卻不適用該條享受 與用人單位立即解除勞動合同， 不需事先告知用人單位的權(quán)利。
4、應將雇員分類。本市城鎮(zhèn)，本市農(nóng)村；本省城鎮(zhèn)，本省農(nóng)村；外來城鎮(zhèn)，外來農(nóng)村�？梢愿鶕�(jù)情況區(qū)別，享受不同級別的保險。另需了解雇員的家庭情況�！秳趧雍贤ā返谒氖粭l第二、三款規(guī)定：裁減人員時，應當優(yōu)先留用下列人 員：（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；(二)與本單位訂立無固定期 限勞動合同的；(三)家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。用人單 位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應當通知被裁減的人 員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。新法對用人單位裁員的對象做了限制， 基于一定的社會責任，但卻加重了企業(yè)的負擔，使本該屬于社會保障所針對的對象強 加到企業(yè)的責任中去。而且，對重新招聘人員規(guī)定被裁減人員具有優(yōu)先被使用權(quán)。 基于該項規(guī)定，派遣單位在裁員前應深入了解勞動者的個人及家庭情況，如發(fā)現(xiàn) 屬于家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的，而單位又想裁減的， 可以考慮提前以其他理由解除勞動關(guān)系。如果裁員后六個月內(nèi)確實需要重新招用新人 員，又不想起用被裁減過的人員，可以在招聘中限制一定的條件，或者在招聘條件中 最后注明“需要的其他條件由單位根據(jù)實際情況再具體確定”等類似模糊具有彈性的條 款，避免被裁減人員申請優(yōu)先權(quán)，緊扣“同等條件”的優(yōu)先限制，相信世界上沒有兩位 條件完全相同的勞動者。
5、為減少企業(yè)成本，縮小經(jīng)濟補償?shù)膶ο蠓秶瑧獜慕獬贤氖掠芍帧?為減少企業(yè)成本，縮小經(jīng)濟補償?shù)膶ο蠓秶瑧獜慕獬贤氖掠芍帧?BR>《勞動合同法》第四十六條規(guī)定了用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)膸追N情 形：(一)勞動者由于用人單位違反法律，侵犯勞動者利益解除勞動合同的；(二)用人單 位向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的； (三)用人單位因 勞動者患病、不能勝任、重大情況出現(xiàn)解除勞動合同的；(四)用人單位由于企業(yè)重整與 勞動者解除勞動合同的； (五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同， 勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照勞動合同期滿終止固定期限勞動合同的；(六) 用人 單位被依法宣告破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散 終止勞動合同的；(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。因此，派遣單位解除勞動合同 的事由一定要偏向有利于企業(yè)方，盡量排除以上幾種理由。 需要說明的是：如果勞動者因為用工單位違法或嚴重侵犯勞動者權(quán)益，勞動者解 除勞動合同的，派遣單位無須支付經(jīng)濟補償；如派遣單位與勞動者協(xié)商一致解除勞動 合同，盡量避免由派遣單位首先提出；如勞動合同期滿終止固定期限勞動合同，為了 避免支付經(jīng)濟補償，可以做出提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同的意思表示，提高 的條件可以采用提高勞動報酬但同時提高勞動者的勞動付出，或者用其他手段使勞動 者根本無法續(xù)訂，促使勞動者書面不同意續(xù)訂勞動合同，也免除了支付經(jīng)濟補償?shù)牧x 務。
6、為保障勞動者行使知情權(quán)，勞務派遣協(xié)議不宜規(guī)定涉及商業(yè)秘密的內(nèi)容。 為保障勞動者行使知情權(quán)，勞務派遣協(xié)議不宜規(guī)定涉及商業(yè)秘密的內(nèi)容。 《勞動合同法》第六十條第一款規(guī)定，勞務派遣單位應當將勞務派遣協(xié)議的內(nèi)容 告知被派遣勞動者。也就是說，新法規(guī)定了被派遣勞動者對派遣協(xié)議內(nèi)容具有一定的 知情權(quán)。 勞務派遣單位與用工單位在訂立《勞務派遣協(xié)議》時，要考慮到這個問題，為避 免泄露商業(yè)秘密及造成勞動者、勞務派遣單位與勞動者、用工單位之間的矛盾，對有 些內(nèi)容不宜規(guī)定在該協(xié)議中的，盡量不要規(guī)定在《勞務派遣協(xié)議》中，比如用工單位
支付給派遣單位的報酬等。對這些不直接涉及勞動者利益的內(nèi)容建議與用工單位另外 訂立合同，盡量不要讓不適宜勞動者知曉的內(nèi)容規(guī)定在《勞務派遣協(xié)議》中。
7、可利用有關(guān)法律條款，減輕派遣單位監(jiān)管責任。 可利用有關(guān)法律條款，減輕派遣單位監(jiān)管責任。 《勞動合同法》第六十六條規(guī)定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的 工作崗位上實施。從表面上看，該款是對勞務派遣用工形式的限制，不利于拓展勞務 派遣市場。但同時，也給勞務派遣單位對勞動者監(jiān)管責任留有抗辯空間。 如果用工單位對勞動者委以重任，結(jié)果發(fā)生嚴重損失，該勞動者對損失負有主要 責任。用工單位希望通過派遣單位來轉(zhuǎn)嫁損失，追究派遣單位的監(jiān)管責任。派遣單位 完全可以根據(jù)該項條款，以勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上 實施來對抗用工單位欲使派遣單位負主要責任的訴求。 此外勞務派遣用人單位在新法實施時需要注意規(guī)避一些法律風險。 1、承擔連帶責任引發(fā)的法律風險。 、承擔連帶責任引發(fā)的法律風險。 為防止用工單位規(guī)避勞動保障法律法規(guī)，促使用工單位只有在真正符合社會化分 工需要時才采用勞務派遣形式用工， 并且與規(guī)范的勞務派遣單位合作， 《勞動合同法》 規(guī)定在被派遣勞動者合法權(quán)益受到侵害時，用工單位與勞務派遣單位承擔連帶賠償責 任。這一連帶責任的規(guī)定，表面看對派遣單位有利，實則使企業(yè)采用勞務派遣用工的 法律風險大幅度增加，必然會降低企業(yè)采用勞務派遣用工方式分散法律風險，使勞務 派遣業(yè)務量減少。 而且， 該項規(guī)定也將導致用工單位督促勞務派遣單位依法履行義務， 增加其法律責任就必然使雙方的關(guān)系更加復雜，用工單位將有可能干涉勞務派遣單位 對員工的管理。 2、招聘員工時的法律風險。 、招聘員工時的法律風險。
“招人的不用人，用人的不招人”，使得實際用工單位不太放心讓派遣服務機構(gòu)去 招聘人員。實務中往往采用實際用工單位自己直接招聘派遣員工，而后和派遣公司建 立勞動關(guān)系后再派往實際用人單位工作。但這種做法極易使招聘主體不明確，帶來勞 動關(guān)系主體的混亂。一旦發(fā)生糾紛，特別是發(fā)生工傷事件，不管是派遣服務機構(gòu)還是 實際用工單位都會被卷入糾紛中。因此，應盡量避免實際用工單位插足招聘過程的情 況發(fā)生，避免引起不必要的主體混亂，在派遣協(xié)議中涉及招聘的事項，也應該只體現(xiàn) 兩個主體：派遣服務機構(gòu)與派遣員工，同時協(xié)議中應體現(xiàn)派遣服務機構(gòu)的招聘是獨立 地根據(jù)自己意志進行的。而《錄用通知書》等類似文書也應當由派遣服務機構(gòu)出具。 當然，也不是說實際用人單位就完全不能出面招用人員。畢竟，派遣服務機構(gòu)對用人 單位的用人要求并不能完全了解，因此為保證招聘質(zhì)量，派遣服務機構(gòu)可書面授權(quán)用 人單位代為招聘。具體招聘事宜，應當由派遣服務機構(gòu)出具的授權(quán)書規(guī)定。實際用人 單位代派遣服務機構(gòu)招聘的，實際用人單位在招聘時應向勞動者出具授權(quán)書或披露其 代理人身份。這樣，才能最大限度的避免造成招聘時的主體混亂。 3、規(guī)章制度沖突的法律風險。 、規(guī)章制度沖突的法律風險。 從法律角度講，派遣服務機構(gòu)作為勞動者法律上的用人單位，需要承擔勞動法規(guī) 定的一系列用人單位應當承擔的義務，因此為了規(guī)范勞動者的工作行為，派遣服務機 構(gòu)有權(quán)制定規(guī)章制度，勞動者也有義務遵守執(zhí)行。而實際用人單位為了自己的生產(chǎn)經(jīng) 營能夠正常有序地進行，制定規(guī)范派遣員工的規(guī)章制度，也無可厚非。關(guān)鍵問題是， 一旦這兩家單位的規(guī)章制度發(fā)生沖突， 該如何處理？對此， 法律法規(guī)沒有做明文規(guī)定。 因此，這類糾紛一旦形成，往往需要仲裁官或者法官進行自由裁量，本著維護勞動者 合法權(quán)益的原則進行裁量。有這么一個原則存在，不管是派遣服務機構(gòu)還是實際用人 單位，勝訴的可能性都不會太大。因此，建議用人單位如果避免與派遣員工所在用工 單位將來發(fā)生沖突，有必要事前作好兩件事：第一，在簽定《勞務派遣協(xié)議》前最好
查閱用工單位制定的類似規(guī)章制度，避免矛盾；第二，在與用工單位簽定的的派遣協(xié) 議中明確約定，兩個單位的規(guī)章制度有沖突時，應以何規(guī)定為準。 4、工資支付的法律風險。 、工資支付的法律風險。 部分實際用工單位在采用派遣用工時，出于種種考慮，未采取一定的技術(shù)措施自 己直接向派遣員工發(fā)放工資。如果遇到這種情況，而實際用工單位和派遣服務機構(gòu)又 提前在派遣協(xié)議中沒有明確，經(jīng)過實際用工單位的書面同意，派遣服務機構(gòu)也可以委 托實際用人單位代向派遣員工發(fā)放工資的內(nèi)容。勞務派遣單位則可以選擇規(guī)避一定的 法律責任。因為工資的發(fā)放形式往往是認定事實勞動關(guān)系的最重要因素。一旦被認定 事實勞動關(guān)系，就要承擔雇主責任。工資支付中，另外一個比較大的法律風險就是， 在派遣協(xié)議中如果約定，派遣服務機構(gòu)向員工支付工資，以實際用人單位向派遣服務 機構(gòu)支付服務費用為前提。 其實，這個條款屬于無效條款，因為支付工資是法定的雇主責任，勞務派遣單位 如果寄希望該項規(guī)定轉(zhuǎn)移一定風險是無法實現(xiàn)的。事實上，《勞動合同法》已經(jīng)明確 用工單位在一定情況下是承擔連帶責任的，所以也沒必要在《派遣協(xié)議》中規(guī)定以上 內(nèi)容。 5、合同相對性的法律風險。 、合同相對性的法律風險。 在合同法領(lǐng)域，存在著一個重要的原則，即合同相對性原則。所謂合同相對性原 則，指的是合同約定的條款一般只對合同當事人有效，非經(jīng)第三人同意，合同不得為 第三人設定義務。 這個原則， 是合同法的一個基本原則， 適用于任何一種合同的簽訂。 勞動合同也不例外。正常的用工中，勞動者和用人單位之間只有一個合同存在，往往 不會涉及第三人，也就不會出現(xiàn)合同相對性的問題。但是，在派遣用工中，三個主體， 理論可以產(chǎn)生三個合同。這時，稍不注意，本應是雙方的合同就會給第三方設定一個
他不知曉的義務。此時，這種義務對第三方是沒有約束力的。因此，建議在勞務派遣 用工中，不管是哪兩方簽訂協(xié)議都應當慎重，千萬不要給第三方設定義務，除非得到 他的書面同意。 6、出資培訓與服務期約定的法律風險。 、出資培訓與服務期約定的法律風險。 在勞務派遣用工模式中，出資培訓與服務期約定一直是個讓派遣單位和實際用工 單位頭疼的問題。因為培訓協(xié)議該跟誰簽，內(nèi)容又該怎么表述決定了將來發(fā)生糾紛時 責任的承擔。如果僅僅用人單位與用工單位在《勞務派遣協(xié)議》中有規(guī)定，沒有得到 勞動者書面同意的情況下，協(xié)議的有關(guān)條款對勞動者是沒有任何約束力的。即使得到 了勞動者書面同意，將來也極易發(fā)生糾紛，因為無論是用人單位還是用工單位和勞動 者簽定有關(guān)培訓協(xié)議，將來勞動者都可以申請該協(xié)議無效。有鑒于此，為避免日后糾 紛，建議實際用工單位，對于確實想用的人才，必要時應當由派遣用工轉(zhuǎn)化為直接錄 用。 7、員工侵害實際用工單位合法權(quán)益的法律風險。 、員工侵害實際用工單位合法權(quán)益的法律風險。 勞動者在用工單位工作時，如果因過錯損害到用工單位的一些合法權(quán)益，給用工 單位造成經(jīng)濟損失，是需要賠償用工單位經(jīng)濟損失的。但是，勞動者的經(jīng)濟承受能力 是有限的，因此，用工單位的經(jīng)濟損失往往很難能夠得到完全的彌補。在勞務派遣用 工中，由于派遣服務機構(gòu)的存在，而且派遣服務機構(gòu)是派遣員工的實際雇主，因此多 數(shù)實際用工單位希望由風險承擔能力較強的派遣服務機構(gòu)來承擔經(jīng)濟損失的賠償。然 而，從法律的角度來說，跟合同相對性一樣，債權(quán)責任也具有相對性。只有對損害負 有過錯責任的主體才是侵權(quán)責任的承擔主體。因此，在這種員工侵害用工單位合法權(quán) 利的情形中，派遣服務機構(gòu)并不是侵權(quán)責任的義務主體。所以，用工單位為了想由派 遣服務機構(gòu)來承擔經(jīng)濟損失的賠償責任，往往就在派遣協(xié)議中約定：派遣服務機構(gòu)應 教育自己的員工遵守實際用人單位的規(guī)章制度。派遣員工違反用人單位的規(guī)章制度造 成用工單位損失的，視為派遣服務機構(gòu)違反合同約定，應承擔違約責任。派遣服務機
構(gòu)對用人單位承擔違約責任后，可視情節(jié)追究派遣員工的責任，這樣用工單位就把一 定的風險轉(zhuǎn)業(yè)給了派遣單位。因此，派遣單位在簽定《勞務派遣協(xié)議》時一定要慎重 考慮。 總之，《勞動合同法》第一次從法律上認可勞務派遣的性質(zhì)與地位，從此勞務派 遣規(guī)制將逐漸的體系化、具體化。為了追求更大的經(jīng)濟效益、規(guī)避風險、避免糾紛， 派遣單位更加需要以法律為企業(yè)行為保駕護航。
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