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| 關(guān)于勞務(wù)派遣問題的法律及實(shí)踐 |
前 言
勞務(wù)派遣在外國(guó)是一中常見的用工或就業(yè)組織形式，在日、 英、德、法等國(guó)家被廣泛采用，并進(jìn)行了立法規(guī)范。勞務(wù)派遣在 我國(guó)則是起步較晚，屬于我國(guó)勞務(wù)經(jīng)濟(jì)中比較新的一種形式。目 前發(fā)展很快，因此不可避免的存在著一定的問題。 勞務(wù)派遣是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下市場(chǎng)主體自發(fā)選擇的結(jié)果。隨著 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的日益成熟以及用工制度改革的深度推進(jìn)，我國(guó)勞動(dòng)力 市場(chǎng)主體的自主地位日益確立，它們會(huì)根據(jù)勞動(dòng)力市場(chǎng)的供求情 況趨利避害，自發(fā)地決定用工形式、就業(yè)形式和經(jīng)營(yíng)形式，這是 勞務(wù)派遣產(chǎn)生、發(fā)展的根本前提。長(zhǎng)期以來，我國(guó)現(xiàn)存的體制內(nèi) 積存了大量的低效率和無(wú)效率勞動(dòng)力。隨著企業(yè)用工制度朝著市 場(chǎng)化方向改革，企業(yè)開始控制人員數(shù)量增長(zhǎng)，并精簡(jiǎn)人員，勞務(wù) 派遣成為企業(yè)避免直接沖擊社會(huì)、進(jìn)行正常裁員和非正常裁員的 重要形式。 一、勞務(wù)派遣的介紹 勞務(wù)派遣，又稱為勞動(dòng)派遣，在人力資源界稱為人力派遣或 人才租賃，是指勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與用工單位簽訂派遣協(xié)議，將勞動(dòng) 者派遣至用工單位，在用工單位指揮監(jiān)督下提供勞動(dòng)。勞務(wù)派遣 的典型特征是勞動(dòng)力雇傭與勞動(dòng)力使用相分離，被派遣勞動(dòng)者不 與用工單位簽訂勞動(dòng)合同，不建立勞動(dòng)關(guān)系，而是與派遣單位存 在勞動(dòng)關(guān)系，但卻被派遣至用工單位勞動(dòng)，形成“有關(guān)系沒勞動(dòng)，
有勞動(dòng)沒關(guān)系”的特殊形態(tài)。在勞務(wù)派遣中一般存在三個(gè)合同， 即勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂的《勞務(wù)派遣合同》，勞務(wù)派遣 單位與勞動(dòng)者簽訂的《勞動(dòng)合同》，用工單位與勞動(dòng)者簽訂的《勞 務(wù)合同》。勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者形成勞動(dòng)關(guān)系，兩者是管理與 被管理的關(guān)系，法律關(guān)系并不平等；勞務(wù)派遣單位與用工單位在 法律上平等的民事主體，兩者簽訂的勞務(wù)派遣合同是民事合同， 是調(diào)整雙方具體權(quán)利義務(wù)的合同書，除受《勞動(dòng)合同法》，《勞 動(dòng)法》及相關(guān)法律、法規(guī)調(diào)整外還受《合同法》、《民法通則》 等法律調(diào)整。 二、勞務(wù)派遣的利弊 勞務(wù)派遣是勞務(wù)經(jīng)濟(jì)的一種形式，有利于人力資源開發(fā)。從 我國(guó)的實(shí)踐看，勞務(wù)派遣促進(jìn)就業(yè)的作用體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： 1、勞務(wù)派遣有利于降低企業(yè)用工成本。在勞務(wù)派遣關(guān)系中， 雖然用工單位需要向勞務(wù)派遣單位繳納一定的費(fèi)用， 但與此同時(shí)， 包括招聘、培訓(xùn)、發(fā)放工資在內(nèi)的大量工作都可以交由勞務(wù)派遣 單位負(fù)責(zé)。而且，由于勞務(wù)派遣具有較強(qiáng)的靈活性，用工單位可 以更好的按照崗位的實(shí)際需要使用勞動(dòng)力，避免這方面的資源浪 費(fèi)，從而實(shí)際上產(chǎn)生降低成本的效果。 2、勞務(wù)派遣可以降低企業(yè)的用工風(fēng)險(xiǎn)。由于派遣員工與派遣 單位簽訂的是勞動(dòng)合同，因此有關(guān)勞動(dòng)保障和管理的風(fēng)險(xiǎn)都是由 派遣單位承擔(dān)。且由于勞務(wù)派遣單位較用工單位具有更為豐富的 人事管理經(jīng)驗(yàn)，用工單位一旦與勞務(wù)派遣員工發(fā)生爭(zhēng)議，用工單
位可以獲得來自勞務(wù)派遣單位的配合與幫助，并可以轉(zhuǎn)移部分法 律風(fēng)險(xiǎn)。 3、有利于人力資源管理。這些被勞務(wù)派遣的勞動(dòng)者，其人事 檔案的保管、社會(huì)保險(xiǎn)的繳納等一系列工作，都是由勞務(wù)派遣單 位集中管理的，從而降低了企業(yè)在此方面的投入。 4、增加了就業(yè)的靈活性。勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)聚集了大量的人才資 源和用人單位的信息，為人力市場(chǎng)的優(yōu)化組合提供了有利條件。 因此，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)為人才提供了更多的就業(yè)機(jī)會(huì)和就業(yè)渠道。 換個(gè)角度來說，就業(yè)競(jìng)爭(zhēng)越激烈，越多的人就會(huì)考慮勞務(wù)派遣的 就業(yè)方式。 5、勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)在三方關(guān)系中起到橋接的作用，派遣機(jī)構(gòu)與 用人單位之間是勞務(wù)協(xié)作關(guān)系，與被派遣人員之間是勞動(dòng)合同關(guān) 系，用人單位與被派遣人員之間是適用與被適用的關(guān)系，相對(duì)來 說更加規(guī)范，三者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確。勞務(wù)派遣在吸納就業(yè)方 面的潛力較大，對(duì)于像我國(guó)這樣擁有數(shù)量巨大的低素質(zhì)勞動(dòng)力資 源的發(fā)展中國(guó)家， 勞務(wù)派遣的形式更加符合我國(guó)的人力資源特點(diǎn)， 能夠充分發(fā)揮我國(guó)的人力資源優(yōu)勢(shì)，特別在近幾年來我國(guó)傳統(tǒng)的 就業(yè)崗位不斷減少、勞動(dòng)力供給不斷增加的情況下，發(fā)展勞務(wù)派 遣意義更加重大。 勞務(wù)派遣雖然有如此多的優(yōu)勢(shì)，但是毋庸諱言，它在發(fā)展 過程中仍有弊端顯現(xiàn)，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1、同工不同酬，勞動(dòng)者易受盤剝。一般來說派遣員工的薪資 水平比用人單位的正式職工的薪資水平低 20%至 30%左右， 這主要 是用人單位由于要支付給勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)除規(guī)定工資待遇（如基本 工資、津貼、加班費(fèi)）、社保公積金以及獎(jiǎng)金福利待遇外，每月 還要支付一定的管理費(fèi)用。用人單位為了壓縮成本，減少額外負(fù) 擔(dān)，通過壓低薪資水平的辦法來達(dá)到降低成本的目的。 2、派遣員工的安全健康得不到有力保障。由于派遣就業(yè)，勞 動(dòng)者不直接為雇主提供勞動(dòng)，而是為雇主的客戶提供服務(wù)，出現(xiàn) 了“第三者”，形成了三角形關(guān)系。這就會(huì)產(chǎn)生勞動(dòng)者安全易被 忽視等弊端，而且由于勞務(wù)派遣員工的流動(dòng)性較大，一些有毒、 有害、有輻射的工種產(chǎn)生的職業(yè)病在短期內(nèi)（如半年、一年）不 易被發(fā)現(xiàn)，給派遣員工的身體健康留下了安全隱患，等到發(fā)病時(shí)， 無(wú)法查清造成損害發(fā)生的用工單位。 3、派遣員工的職業(yè)生涯無(wú)發(fā)展?jié)摿�，沒有歸宿感。派遣員 工由于不是用人單位的正式職工，即使工作能力強(qiáng)、表現(xiàn)好也沒 有晉升機(jī)會(huì)，嚴(yán)重挫傷了職工的工作積極性。且由于派遣員工在 用人單位是“二等公民”，處處受到歧視，容易造成職工的自卑 心理，就會(huì)頻繁離職，對(duì)用人單位的正常生產(chǎn)造成了一定影響。 4、 用人單位的某些福利派遣員工享受不到。 如產(chǎn)假、 特休假、 補(bǔ)充保險(xiǎn)等。由于派遣員工不是用人單位的正式職工，所以用人 單位不愿為他們額外投保補(bǔ)充保險(xiǎn)，而勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)更拿不出這 筆錢為派遣員工參加補(bǔ)充保險(xiǎn)。某些用人單位規(guī)避國(guó)家法律、法
規(guī)和政策，大量使用派遣實(shí)習(xí)生，既攝取了大量的廉價(jià)勞動(dòng)力， 又達(dá)到了逃避繳納社會(huì)保險(xiǎn)的目的。 5、派遣員工的基本生活住宿生活條件得不到保障。某些勞務(wù) 派遣機(jī)構(gòu)為了追求高額利潤(rùn)，不擇手段，利用員工人生地不熟的 狀況，與之訂立對(duì)派遣員工不利的所謂住宿協(xié)議，并收取押金。 6、勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)既是屬于勞務(wù)派遣的主體，又是在出現(xiàn)問題 后的解決機(jī)構(gòu)。此種情況下，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)缺乏必要的監(jiān)管，不 能做到公開、公平、公正，不利于勞動(dòng)力市場(chǎng)的健康發(fā)展。 三、勞務(wù)派遣的相關(guān)法律問題分析 《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前，國(guó)內(nèi)的勞務(wù)派遣崗位幾乎涉及所有 的工種�！秳趧�(dòng)合同法》實(shí)施后明確規(guī)定了勞務(wù)派遣的崗位一般 為臨時(shí)性、替代性和輔助性的工種。所謂臨時(shí)性，是指這一工作 崗位不是常設(shè)和固定的，一般不超過六個(gè)月；輔助性是指這一工 作崗位不應(yīng)當(dāng)是企業(yè)基本和主體的工作崗位，不是必須、關(guān)鍵及 重要的崗位，屬于非主營(yíng)業(yè)務(wù)的崗位；替代性是指這一工作崗位 是一種具有過渡性質(zhì)的替代崗位，也是不常設(shè)的臨時(shí)崗位。實(shí)際 用工單位擬采用的勞務(wù)派遣不具備這三性要求的，就不得采用勞 務(wù)派遣的用工方式，否則會(huì)構(gòu)成無(wú)效勞務(wù)派遣，而被認(rèn)定為事實(shí) 勞動(dòng)關(guān)系。但是就目前的法律規(guī)范來看，盡管勞動(dòng)合同法對(duì)勞務(wù) 派遣使用范圍作出了臨時(shí)性、輔助性或替代性崗位的限制，但對(duì) 于“三性”的定義并未界定，也并未說明勞務(wù)派遣崗位是“三性” 都必須符合還是只符合“三性”之一即可。這是不少用人單位能
夠使用勞務(wù)派遣鉆法律空子的一大原因。還要值得注意的是，勞 務(wù)派遣單位和勞務(wù)派遣職工之間簽訂的必須是全日制勞動(dòng)合同， 不能是非全日制勞動(dòng)合同。但是，勞務(wù)派遣的崗位可以是全日的， 也可以是非全日制工作崗位�！秳趧�(dòng)合同法》明確規(guī)定實(shí)際用工 單位的名稱及勞務(wù)派遣的工作崗位是勞務(wù)派遣勞動(dòng)合同中的必備 條款，這就意味著勞務(wù)派遣法律關(guān)系開始的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)是勞務(wù)派 遣單位、實(shí)際用工單位、被派遣職工三方同時(shí)具備主體資格。 (一）、與用工單位相關(guān)的法律問題分析 用工單位處于勞務(wù)派遣的節(jié)點(diǎn)上是實(shí)際使用派遣職工的單 位。 對(duì)于用工單位來說，使用勞務(wù)派遣員工具有降低用人成本， 有利于人力資源管理和有利于法律風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移等一系列的優(yōu)點(diǎn)， 所以用工單位通常都較喜歡使用派遣職工。但是有利的就一定會(huì) 有一定風(fēng)險(xiǎn)，如何合理使用派遣員工，是我們接下來要討論的問 題。 問題一、招聘方式及如何避免律風(fēng)險(xiǎn) 用工單位招聘勞務(wù)派遣員工，目前在實(shí)踐中有下面兩種操作 方式：一種是由勞務(wù)派遣單位根據(jù)用工單位要求向社會(huì)招聘勞動(dòng) 者，通過用工單位的面試后，勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合 同后派遣到用工單位；另一種是由用工單位自己或委托獵頭公司 向社會(huì)招聘，面試合格后，要求勞動(dòng)者與自己有合作關(guān)系的勞務(wù) 派遣單位簽訂勞動(dòng)合同，用工單位實(shí)際使用勞動(dòng)者。無(wú)論采用哪 一種方式，勞務(wù)派遣單位都是法律意義上用人單位，與勞動(dòng)者簽
訂書面的勞動(dòng)合同，建立勞動(dòng)關(guān)系。關(guān)于書面的勞動(dòng)合同，我們 有必要在此進(jìn)行一下闡述�！秳趧�(dòng)合同法》第十條明確規(guī)定建立 勞動(dòng)合同應(yīng)該采用書面形式，在其他條款中規(guī)定了如果沒有采取 書面形式訂立勞動(dòng)合同包括形成無(wú)固定期限勞動(dòng)合同、支付雙倍 工資等嚴(yán)厲的法律責(zé)任。如果作為勞務(wù)派遣單位沒有與被派遣單 位的勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，或者簽訂后因管理疏忽導(dǎo)致書面 合同丟失，導(dǎo)致用人單位可能就要面臨相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)，并有可 能承擔(dān)一定的法律責(zé)任。 勞務(wù)派遣的特點(diǎn)就是雇傭和使用的相分離，《勞動(dòng)法》規(guī)定 用工單位可以使用派遣職工的范圍；《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定了 實(shí)際用工單位的名稱及勞務(wù)派遣的工作崗位是派遣勞動(dòng)合同中的 必備條款。因此，用工單位就要注意一些問題來使自己在勞務(wù)派 遣的實(shí)務(wù)中不至于陷入被動(dòng)。首先，用工單位和勞務(wù)派遣職工的 勞務(wù)合同簽訂前，勞務(wù)派遣職工應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)派遣單位已經(jīng)簽訂了 勞動(dòng)合同，否則法律上會(huì)認(rèn)定用工單位和勞務(wù)派遣職工形成事實(shí) 勞動(dòng)關(guān)系。即勞務(wù)派遣職工和用工單位的勞務(wù)協(xié)議履行期間，必 須保證勞務(wù)派遣單位和勞務(wù)派遣職工的勞動(dòng)合同作為基礎(chǔ)法律關(guān) 系始終存在。其次，用工單位必須檢查勞務(wù)派遣單位具有從事勞 務(wù)派遣的資質(zhì)，否則法律也會(huì)認(rèn)定用工單位和勞務(wù)派遣職工構(gòu)成 事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。 由于勞務(wù)派遣制度的特殊性，不少用工單位想借此獲得更大 的利益。因此，他們可能采用專門設(shè)立勞務(wù)派遣單位將下屬員工
的勞動(dòng)關(guān)系全部轉(zhuǎn)移至設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，然后再以勞務(wù)派遣 的方式為用工單位工作的方式來用工。未來一旦發(fā)生爭(zhēng)議，用工 單位就可以通過犧牲甚至是關(guān)閉勞務(wù)派遣單位，達(dá)到用工單位自 己逃避對(duì)勞動(dòng)者義務(wù)的目的。因此為了填補(bǔ)這個(gè)漏洞，《勞動(dòng)合 同法》專門在第十七條中規(guī)定：“用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單 位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者�！备鶕�(jù)這一條款規(guī)定，用 工單位即使有權(quán)設(shè)立勞務(wù)派遣單位，也不能通過這一勞務(wù)派遣單 位以直接或者間接的方式向本單位派遣勞動(dòng)者。如果用人單位違 反這一規(guī)定，那么將受到《勞動(dòng)合同法》相關(guān)條款的懲罰。 鑒于用工單位使用的勞務(wù)派遣工時(shí)是流動(dòng)的，但勞務(wù)派遣工 在工作中又不可避免的會(huì)接觸到企業(yè)的商業(yè)秘密等企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng) 營(yíng)信息。如何使勞務(wù)派遣工保守商業(yè)秘密是用工企業(yè)要解決的一 個(gè)問題。作為勞動(dòng)合同的附隨義務(wù)，遵守保密協(xié)議也應(yīng)成為職工 的義務(wù)，即適當(dāng)?shù)臅r(shí)候也要與職工簽訂保密協(xié)議。但是是否與員 工簽訂保密協(xié)議，與哪些員工簽訂保密協(xié)議，要看該員工是否有 可能接觸到商業(yè)秘密，而不是取決于是什么樣的用工方式。對(duì)于 可能知曉實(shí)際用工單位商業(yè)秘密的被派遣者，勞務(wù)派遣單位可以 要求與其簽訂保密協(xié)議，約定保守用工單位的商業(yè)秘密，而對(duì)其 他人員一般不應(yīng)當(dāng)適用。因?yàn)橛霉挝慌c被派遣勞動(dòng)者之間不存 在勞動(dòng)關(guān)系，二者之間簽訂的協(xié)議要么作為派遣單位同被派遣者 之間的勞動(dòng)合同、保密協(xié)議的附件，要么被視為民事合同關(guān)系。 因此，用工單位在簽訂派遣合同時(shí)要準(zhǔn)確把握派遣合同的“權(quán)責(zé)
明確”，明確規(guī)定派遣單位簽訂勞動(dòng)合同的義務(wù)，勞務(wù)糾紛的處 理等。同時(shí)，雙方應(yīng)明確違約責(zé)任，用工企業(yè)在派遣合同中應(yīng)明 確規(guī)定一旦職工或者派遣勞務(wù)單位違約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損失，并且用工 單位有權(quán)解約。如果用工企業(yè)在實(shí)際使用派遣員工時(shí)發(fā)生糾紛導(dǎo) 致仲裁訴訟，可以由勞務(wù)派遣單位代替其承擔(dān)可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)。 派遣員工不論是否提起勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁還是起訴到法院，仲裁部門 或法院一般會(huì)把勞務(wù)派遣企業(yè)作為被告，但實(shí)際用工單位畢竟是 使用者一方，與勞務(wù)派遣企業(yè)和派遣員工必然發(fā)生聯(lián)系，由于派 遣員工是和派遣企業(yè)建立勞動(dòng)關(guān)系，因此一旦發(fā)生仲裁訴訟，應(yīng) 當(dāng)由派遣企業(yè)作為仲裁訴訟的當(dāng)事人參加，用工企業(yè)可以成為共 同被告。這個(gè)規(guī)定增加了用工單位勞動(dòng)爭(zhēng)議的風(fēng)險(xiǎn)。用工企業(yè)應(yīng) 當(dāng)與勞務(wù)派遣單位約定，如果因?yàn)閯趧?wù)派遣單位的過失引起的勞 動(dòng)爭(zhēng)議并造成用工企業(yè)損失的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)賠償用工企業(yè) 的損失。 問題二、勞務(wù)派遣工如何轉(zhuǎn)換成勞動(dòng)合同制工 勞務(wù)派遣職工和勞動(dòng)合同制職工是不同的用工形式，由勞務(wù) 派遣工轉(zhuǎn)換為勞動(dòng)合同制用工，在實(shí)際操作中是可行的。對(duì)于用 工企業(yè)來說， 將自己滿意的勞務(wù)派遣職工轉(zhuǎn)化為勞動(dòng)合同制員工， 也是利大于弊的事情。將勞務(wù)派遣工轉(zhuǎn)換為正式的合同制職工， 需要征得勞務(wù)派遣單位的書面許可， 并得到勞務(wù)派遣員工的同意， 由勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)派遣職工協(xié)商一致將勞動(dòng)合同解除后，再 由實(shí)際用工單位用工單位與該員工直接建立勞動(dòng)合同關(guān)系；也可
以由勞務(wù)派遣職工直接向勞動(dòng)派遣單位提出書面辭職請(qǐng)求，在遞 交書面辭職后 30 天內(nèi)，勞務(wù)派遣單位直接應(yīng)當(dāng)辦理退工手續(xù)，然 后實(shí)際用工單位可以與已經(jīng)解除勞動(dòng)關(guān)系的派遣員工建立勞動(dòng)關(guān) 系。 問題三、如何退回勞務(wù)派遣工 由于《勞動(dòng)合同法》將勞務(wù)派遣單位設(shè)置為最初與最終意義 上的完整的用人單位，如何退回勞務(wù)派遣工也尤為重要。一般來 說，有兩種機(jī)制，一種是用工單位退回后由勞務(wù)派遣單位解除勞 動(dòng)關(guān)系，這種退回是由于直接涉及解除勞動(dòng)關(guān)系， 《勞動(dòng)合同法》 作出了條件限定；一種是用工單位退回后，勞務(wù)派遣單位仍保留 勞動(dòng)關(guān)系。用工單位提前退回勞務(wù)派遣職工，是否需要向勞務(wù)派 遣單位或派遣員工承擔(dān)違約金，目前法律沒有規(guī)定，是按照勞務(wù) 派遣協(xié)議和用工單位或派遣職工的協(xié)議執(zhí)行的。 問題四、用工單位是否能將勞務(wù)派遣工再派遣 勞務(wù)派遣的再派遣是用工單位將被派遣的勞動(dòng)者再派遣到其 他用人單位。勞務(wù)再派遣會(huì)人為的將本來是三方主體的勞務(wù)派遣 法律關(guān)系復(fù)雜化，一旦發(fā)生糾紛，彼此間容易扯皮，相互推卸責(zé) 任，直接受害的只能是勞動(dòng)者本人。因此，《勞動(dòng)合同法》第六 十二條規(guī)定：“用工單位不得將被派遣的勞動(dòng)者再派遣到其他單 位�！奔粗灰�?jiǎng)趧?wù)派遣單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議的約定派遣了符合 要求的職工，用工單位在接收后，就不能再將其派遣到其他用人 單位了�！秳趧�(dòng)合同法》的立法本意是限制勞務(wù)派遣的發(fā)展，是
勞務(wù)派遣不能成為用工的主渠道，只能成為勞動(dòng)力市場(chǎng)的一種補(bǔ) 充，再派遣的目的是規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)與降低成本，但是卻會(huì)是勞務(wù)派遣 制度大量的使用，因此是有違立法本意與立法精神的。 （二）、與勞動(dòng)者相關(guān)的法律問題分析 問題一、勞動(dòng)者是否要向派遣單位或用工單位支付費(fèi)用 勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，接受勞務(wù)派遣公司的 派遣，勞務(wù)派遣單位是一個(gè)以派遣勞工者作為經(jīng)營(yíng)范圍的公司， 其必然需要有收入來支撐公司的運(yùn)轉(zhuǎn)。由于勞務(wù)派遣公司是被派 遣職工的用人單位，而不是為被派遣職工介紹工作的中介機(jī)構(gòu)， 所以勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)不能想被派遣職工收取任何服務(wù)費(fèi)。根據(jù)《勞 動(dòng)合同法》第六十條的規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位 按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。勞務(wù)派遣單 位和用工單位不得向北派遣勞動(dòng)者收取費(fèi)用�！睋�(jù)此可以得出， 勞務(wù)者不向派遣單位支付費(fèi)用，勞務(wù)派遣單位經(jīng)營(yíng)費(fèi)用只能是依 據(jù)與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議的約定向用工單位收取的服務(wù) 費(fèi)。勞務(wù)派遣單位對(duì)用工單位是商業(yè)性的，對(duì)勞動(dòng)者是公益性的。 所以，勞務(wù)派遣單位提供勞務(wù)派遣服務(wù)，可以向用工單位收取服 務(wù)費(fèi)，不能向勞動(dòng)者收取服務(wù)費(fèi)。 問題二、勞動(dòng)者的待遇如何計(jì)算 根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，“被派遣的勞動(dòng)者享有和用工 單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位無(wú)同類崗位的勞動(dòng)者， 參照用工單位所在地相同或者相近似崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確
定。”同工同酬在一般的理解中，就是同樣的崗位獲得同樣報(bào)酬。 但是在這里的同工，不用僅僅理解為同樣的工作崗位，應(yīng)該全面 的理解。所以同工就是應(yīng)該是在同樣的工作崗位上有同樣的勞動(dòng) 付出和同樣的勞動(dòng)成果，即同工同酬不僅僅是根據(jù)勞動(dòng)者的身份 給付工資，而是按照員工的勞動(dòng)貢獻(xiàn)支付勞動(dòng)報(bào)酬。以上只是從 理論上來分析，在實(shí)際用工過程中，被派遣職工與正式職工之間 是存在不平等的，同工不同酬，同崗位不同待遇這些身份的歧視 現(xiàn)象都是存在的。這些現(xiàn)象無(wú)法保護(hù)被派遣員工的權(quán)益，對(duì)勞務(wù) 派遣制度是否能正常發(fā)展有一定的影響，所以被派遣職工在合理 的情況下是應(yīng)當(dāng)主張同工同酬的。但是，被派遣員工主張同工同 酬的單位應(yīng)當(dāng)是勞務(wù)派遣單位，因?yàn)楸慌汕矄T工的勞動(dòng)合同是與 勞務(wù)派遣單位簽訂，勞動(dòng)報(bào)酬是由勞務(wù)派遣單位支付。 問題三、勞動(dòng)者的最低工資如何計(jì)算 最低工資標(biāo)準(zhǔn)是國(guó)家法律對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的最基本的保障，是 勞動(dòng)者在法定的工作時(shí)間或者勞動(dòng)合同約定的工作時(shí)間提供了正 常的勞動(dòng)后，用人單位依法支付的最低的勞動(dòng)報(bào)酬。其前提是勞 動(dòng)者提供了在法定的或者約定的工作時(shí)間內(nèi)提供了正常勞動(dòng)。最 低工資不包括延長(zhǎng)工作時(shí)間的工資報(bào)酬，以貨幣形式支付的住房 和用人單位支付的伙食補(bǔ)貼、有毒有害等特殊工作環(huán)境下的津貼 及國(guó)家法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的社會(huì)保險(xiǎn)福利待遇。按照《勞動(dòng) 法》的規(guī)定，最低工資的標(biāo)準(zhǔn)由省級(jí)人民政府決定。對(duì)于勞務(wù)派 遣職工來說，其享有與用工單位的正式員工同工同酬的權(quán)利。當(dāng)
正式員工的工資收入適用當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，勞務(wù)派遣職工 的收入也應(yīng)當(dāng)適用這一標(biāo)準(zhǔn)，其有權(quán)要求其工資不低于最低工資 標(biāo)準(zhǔn)。 由于我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動(dòng)力的流動(dòng)也就越來越頻繁。經(jīng)濟(jì) 不發(fā)達(dá)的地方勞動(dòng)過剩，遂向經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)流動(dòng)。一些勞務(wù)派遣 單位也是利用經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不平衡性，工資標(biāo)準(zhǔn)差異大，遂在不發(fā) 達(dá)地區(qū)招工后派遣到發(fā)達(dá)地區(qū)，賺取其中差價(jià)。在這種跨地區(qū)派 遣的情況下，勞務(wù)派遣公司實(shí)際上從用人單位處拿的是按經(jīng)濟(jì)發(fā) 達(dá)地區(qū)的工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的工資，付給勞動(dòng)者的卻是按照經(jīng)濟(jì)落后 地區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的工資。在這種情況下，勞動(dòng)者的權(quán)益就會(huì)受到 一定的損害。所以在實(shí)務(wù)操作中，如果發(fā)生的跨地區(qū)派遣，被派 遣的職工工資低于實(shí)際用工單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，被派遣 職工是有權(quán)向勞務(wù)派遣單位主張的，勞務(wù)派遣單位也應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足。 問題四、勞動(dòng)者在沒有工作的時(shí)候工資如何支付 根據(jù)一般的理解，勞動(dòng)者只有在付出勞動(dòng)后才能獲得勞動(dòng)報(bào) 酬，勞動(dòng)者在未被派遣時(shí)，勞動(dòng)沒有付出勞動(dòng)，但是被派遣單位 仍應(yīng)支付勞動(dòng)者按照當(dāng)?shù)刈畹偷墓ぷ鳂?biāo)準(zhǔn)而獲得報(bào)酬。這是一種 對(duì)勞務(wù)派遣職工的特殊的保護(hù)，也是為了化解勞務(wù)派遣關(guān)系的矛 盾。在勞務(wù)派遣中，雖然勞動(dòng)者與派遣單位簽訂勞動(dòng)合同，但是 用工單位才是實(shí)際上的工資支付者。一旦出現(xiàn)勞動(dòng)者被用工單位 退回或者是用工到期，勞動(dòng)者就會(huì)有一個(gè)尷尬的處境，因?yàn)榕c勞 務(wù)派遣單位勞動(dòng)關(guān)系仍然存在，他們不得為其他用工單位服務(wù)，
由于提供服務(wù)的非勞務(wù)派遣企業(yè)，所以其他企業(yè)有權(quán)拒付報(bào)酬。 這樣顯然是不利于勞務(wù)派遣制度的維持與發(fā)展的，所以法律才設(shè) 定以上規(guī)定。 問題五、勞務(wù)派遣中勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同如何解除 在勞務(wù)派遣的勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系也有特殊 性。一般的勞動(dòng)關(guān)系的解除分為協(xié)議解除、預(yù)告辭職與即時(shí)辭職 三種方式，勞務(wù)派遣職工的辭職卻是存在協(xié)議解除與即時(shí)辭職兩 個(gè)方式。在勞務(wù)派遣中還可能存在著勞務(wù)派遣職工不愿意繼續(xù)在 用工單位工作，但是卻希望繼續(xù)留在用工單位工作的情況�！秳� 動(dòng)合同法》對(duì)此并沒有做出明確的規(guī)定，但從實(shí)際情況來看，這 可能造成用工單位的權(quán)益受侵害，客觀上會(huì)構(gòu)成勞務(wù)派遣單位的 違約。因此，在沒有得到用工單位的同意的情況下，勞務(wù)派遣職 工是不能擅自回到勞務(wù)派遣企業(yè)的。 （三）、勞務(wù)派遣單位的法律分析 問題一、勞務(wù)派遣單位的設(shè)立條件是什么 勞務(wù)派遣單位的設(shè)立必須符合我國(guó)《公司法》的相關(guān)規(guī)定， 且注冊(cè)資本不得少于 50 萬(wàn)，較一般公司的設(shè)立嚴(yán)格。因此，勞務(wù) 派遣公司的設(shè)立要符合《公司法》與《勞動(dòng)合同法》對(duì)公司的主 體資格的要求。勞務(wù)派遣的資質(zhì)是是屬于國(guó)家許可經(jīng)營(yíng)的內(nèi)容， 沒有有關(guān)部門的許可，是不能經(jīng)營(yíng)的。用工單位在與勞務(wù)派遣單 位簽訂合同時(shí)要注意審查其作為勞務(wù)派遣單位的主體資格。 否則， 實(shí)際用工單位接納無(wú)有效證照的勞務(wù)派遣單位的人員或者在接納
勞務(wù)派遣人員勞動(dòng)合同不齊全的，在實(shí)踐中一般會(huì)被視為與勞務(wù) 派遣員工存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。勞務(wù)派遣具有專營(yíng)性，只限于勞務(wù) 派遣單位經(jīng)營(yíng)，勞務(wù)派遣單位也只能經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，不得在 工商局登記其他的經(jīng)營(yíng)范圍，所以如果是非勞務(wù)派遣單位，對(duì)外 勞務(wù)派遣的，或者以業(yè)務(wù)外包、項(xiàng)目承包等方式實(shí)際從事勞務(wù)派 遣的，派遣單位應(yīng)當(dāng)因非法經(jīng)營(yíng)受到工商局的行政處罰。勞動(dòng)者 的材料與信息能在一定的程度上反映用工單位所需要的信息，是 用工單位愿意使用勞動(dòng)者的條件之一，如果存在不實(shí)或虛假的情 況，會(huì)導(dǎo)致用工失誤甚至給用工單位帶來不可避免的損失。對(duì)于 此，勞務(wù)派遣單位一方面要加強(qiáng)管理審查，另一方面要與用工單 位約定好責(zé)任的承擔(dān)問題。 問題二、如何向勞務(wù)派遣職工支付工資 在勞動(dòng)報(bào)酬方面，用工單位應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)是告知，而不是 支付。用工單位是派遣職工工資的最終承擔(dān)者和間接承擔(dān)者，勞 務(wù)派遣單位是派遣職工工資的最初承擔(dān)者和直接承擔(dān)者。用工單 位依照勞務(wù)派遣協(xié)議的約定，按月或按年向勞務(wù)派遣單位支付費(fèi) 用。勞動(dòng)者的工資支付是勞務(wù)派遣合同的基礎(chǔ)，一般情況下，勞 務(wù)派遣合同及勞動(dòng)合同中對(duì)工資的支付標(biāo)準(zhǔn)、方式均作了明確約 定。勞務(wù)派遣職工的工資福利與勞務(wù)派遣單位的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)、盈利 狀況無(wú)關(guān)。用工單位應(yīng)按照勞務(wù)派遣合同約定將勞務(wù)派遣企業(yè)人 員管理服務(wù)費(fèi)、勞務(wù)人員勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用及稅收部門代 征的公會(huì)會(huì)費(fèi)、殘疾人就業(yè)保障金等其他費(fèi)用按時(shí)足額支付給勞
務(wù)派遣企業(yè)，由勞務(wù)派遣企業(yè)為被派遣職工發(fā)放工資及其他勞動(dòng) 報(bào)酬、代繳社會(huì)保險(xiǎn)，支付其他費(fèi)用等。勞務(wù)派遣單位的盈利只 能來源于用工單位支付的管理費(fèi)用， 不能克扣被派遣員工的工資。 勞務(wù)派遣人員的工資一般由勞務(wù)派遣企業(yè)按月足額發(fā)放。支付的 工資不得低于實(shí)際用工單位同崗位職工工資標(biāo)準(zhǔn)，并不得低于本 市最低工資標(biāo)準(zhǔn)。勞務(wù)派遣企業(yè)還應(yīng)按照規(guī)定給予勞務(wù)派遣人員 享受相應(yīng)的保險(xiǎn)福利待遇。勞務(wù)派遣企業(yè)也可以在派遣協(xié)議中約 定，由實(shí)際用工單位代為支付勞務(wù)派遣人員工資。實(shí)際用工單位 不具備用工主體資格的，應(yīng)當(dāng)由勞務(wù)派遣企業(yè)直接發(fā)放。實(shí)際用 工單位未按約定按時(shí)足額支付勞務(wù)派遣人員勞務(wù)報(bào)酬的，勞務(wù)派 遣企業(yè)應(yīng)當(dāng)先行支付。用工單位還有向勞務(wù)派遣職工支付加班費(fèi) 的義務(wù)，且應(yīng)對(duì)勞務(wù)派遣職工在加班費(fèi)、績(jī)效獎(jiǎng)金、福利待遇方面與本單位職工等同對(duì)待。 問題三、勞動(dòng)合同的期限如何確定 在勞務(wù)派遣中一般存在兩種期限，一種是勞務(wù)派遣單位與被 派遣職工的勞動(dòng)合同存續(xù)的期限，一種是實(shí)際用工單位與被派遣 職工的派遣用工期限。由于勞務(wù)派遣缺乏穩(wěn)定性，為此《勞動(dòng)合 同法》規(guī)定了勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)派遣職工簽訂不低于兩年 固定期限勞動(dòng)合同。這就排除了已完成一定工作任務(wù)為期限的勞 動(dòng)合同。實(shí)際用工單位和被派遣職工的派遣期限沒有明確規(guī)定， 可以簽訂固定期限的勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞 動(dòng)合同，卻排除了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。派遣職工的試用期由勞
務(wù)派遣單位和實(shí)際用工單位根據(jù)勞動(dòng)合同的期限、派遣期限等具 體因素確定。派遣的期限是用工單位根據(jù)崗位的實(shí)際需要與勞務(wù) 派遣單位確定。 結(jié)語(yǔ)：勞務(wù)派遣作為一種新型的、適合我國(guó)國(guó)情的勞務(wù)經(jīng)濟(jì) 形式，具有其先天的優(yōu)勢(shì)，雖然在實(shí)際過程中仍然會(huì)出現(xiàn)諸如勞 動(dòng)者的利益不能得到完全保障的弊端，但其發(fā)展的潛力是值得肯 定的，其相關(guān)法律問題也會(huì)隨之產(chǎn)生。筆者對(duì)勞務(wù)派遣的法律問 題結(jié)合《勞動(dòng)合同法》做了粗略的分析，希望能夠?qū)\顯的問題 闡明，不足之處，還請(qǐng)指正
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| 來源： 發(fā)布時(shí)間：2012-05-24 10:17:00 |
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